Comment protéger le patrimoine personnel d'un auto-entrepreneur ?

Actuellement, un auto-entrepreneur qui n'est pas en mesure de régler ses dettes professionnelles engage sa responsabilité sur son patrimoine personnel et professionnel, excepté sa résidence principale qui est de droit insaisissable.

Il existe toutefois plusieurs moyens de protéger le patrimoine personnel d'un auto-entrepreneur : réalisation d'une déclaration d'insaisissabilité ou changement de régime matrimonial.

A compter du 15 mai 2022 et de l’entrée en vigueur du nouveau statut d’entrepreneur individuel, le patrimoine personnel d’un entrepreneur individuel deviendra par défaut insaisissable en cas de faillite.

La protection automatique de la résidence principale de l'auto-entrepreneur

La résidence principale d'un entrepreneur individuel (et donc de l'auto-entrepreneur) est automatiquement insaisissable par ses créanciers professionnels :

  • qu'elle soit détenue en pleine propriété, en usufruit ou en nue-propriété ;
  • même si l'auto-entrepreneur se domicilie (lieu du siège de l'entreprise) dans son local d'habitation.

La résidence principale de l'auto-entrepreneur est protégée uniquement à l'égard des personnes à qui il doit de l'argent dans le cadre de son activité (dettes professionnelles). Il ne bénéficie pas de la protection s'agissant de dettes contractées dans sa vie quotidienne, comme un prêt pour acheter une voiture personnelle.

Cette mesure ne produit pas non plus d'effets s'il a fait garantir un emprunt par une hypothèque sur sa résidence principale, ni s'il a fraudé le fisc ou manqué de façon grave et répétée à ses obligations fiscales.

A noter : cette protection ne vise que l'immeuble où est fixée la résidence principale de l'auto-entrepreneur.

Les autres biens de l'auto-entrepreneur (résidence secondaire, terrain, entrepôt, véhicule, équipement...) peuvent être protégés :

  • par le biais d'une déclaration d'insaisissabilité devant notaire, s'il s'agit de biens immobiliers non affectés à l'activité professionnelle ;
  • via l'option pour le régime de l'EIRL, s'ils sont affectés à l'activité professionnelle. Attention, l'option pour le régime de l'EIRL n'est plus possible depuis le 15 février 2022.

Lorsqu'une partie de la résidence principale est utilisée pour un usage professionnel, l'autre partie – affectée à un usage personnel – est de droit insaisissable, sans qu'un état descriptif de division soit nécessaire.

Le dépôt d'une déclaration d'insaisissabilité par l'auto-entrepreneur

La déclaration d'insaisissabilité permet de protéger les biens immobiliers (propres, communs ou indivis) qui ne sont pas destinés à l'activité professionnelle de l'auto-entrepreneur : terrain, résidence secondaire, bâtiment en cours de construction...

La déclaration d'insaisissabilité consiste à faire rédiger par un notaire un état descriptif de division qui identifie la partie du patrimoine immobilier qui n'est pas utilisée pour l'activité professionnelle de l'auto-entrepreneur.

Elle peut être cumulée avec l'option pour le régime de l'EIRL (disponible avant le 15 février 2022), afin de protéger les biens personnels non immobiliers de l'auto-entrepreneur.

La déclaration d’insaisissabilité n’est valable que pour les dettes professionnelles postérieures à sa publication. L'auto-entrepreneur doit donc impérativement l’établir avant de se retrouver en situation de cessation de paiement.

Comment réaliser une déclaration d'insaisissabilité ?

La déclaration d'insaisissabilité doit être réalisée devant un notaire (contrairement à l'option pour l'EIRL).

La déclaration d'insaisissabilité contient :

  • une description détaillée des biens immobiliers ;
  • l'indication de leur caractère propre, commun ou indivis ;
  • un état descriptif de division si le bien immobilier est à usage mixte ;
  • une attestation sur l'honneur indiquant que son conjoint a été informé des conséquences sur les biens communs des dettes contractées dans l'exercice de son activité professionnelle, si l'auto-entrepreneur est marié sous un régime de communauté légale ou conventionnelle.

Cette déclaration est ensuite mentionnée sur le registre de publicité légale (Registre du commerce et des sociétés ou Répertoire des métiers) sur lequel l'auto-entrepreneur est immatriculé.

Combien coûte une déclaration d'insaisissabilité ?

La réalisation d'une déclaration d'insaisissabilité est une formalité payante qui engendre divers frais :

  • frais de rédaction de l'acte (139,93 €),
  • frais liés à l’accomplissement par le notaire de formalités spécifiques : demande de cadastres, extraits d’acte, attestations, états hypothécaires, copies d’actes (419,79 €),
  • frais liés à l'établissement d'un état descriptif de division, si le bien immobilier est à usage mixte (466,44 €),
  • frais de publication de l'acte au Service de la publicité foncière (23,32 €)
  • honoraires au titre des conseils, recherches et toutes autres démarches réalisées par le notaire (montant variable).

L'auto-entrepreneur doit s'attendre à un coût d'environ 1 000 €.

Quels sont les effets de la déclaration d'insaisissabilité ?

En cas d'impayé, les créanciers professionnels de l'auto-entrepreneur ne pourront pas saisir les biens mentionnés dans la déclaration d'insaisissabilité, sauf si :

  • l'auto-entrepreneur y renonce (pour obtenir un crédit, par exemple). La renonciation peut porter sur une partie ou l'intégralité des biens inscrits ;
  • l'auto-entrepreneur décède. La déclaration d'insaisissabilité est révoquée et ne peut plus produire d'effet en cas de décès du déclarant.

En revanche, la cessation d'activité de l'auto-entrepreneur ne met pas fin à la protection procurée par la déclaration d'insaisissabilité (Cass. Com, 17.11.2021, V 20-20.821). Celle-ci perdure tant qu'il existe des créanciers liés à son ancienne activité professionnelle,

En cas de vente de l'habitation principale, si elle est mentionnée dans la déclaration, les créanciers ne pourront pas saisir le prix de vente, si les sommes obtenues sont réemployées dans un délai de 1 an pour l'achat d'une nouvelle résidence principale. Pour cela, l'acte de vente doit contenir une déclaration de remploi des fonds établie selon les mêmes formalités de publicité que la déclaration initiale d'insaisissabilité.

En cas de divorce, la déclaration continue à produire ses effets si le déclarant est attributaire des biens concernés.

Fraude fiscale

L'administration fiscale a le droit de saisir les biens immobiliers de l'entrepreneur même s'ils ont été déclarés insaisissables, lorsque ce dernier s'est rendu coupable :

  • de manœuvres frauduleuses,
  • d'inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales.

L'option pour l'EIRL

Avant le 15 février 2022, un auto-entrepreneur avant la possibilité d'opter pour le statut de l'EIRL afin de créer une séparation stricte entre le patrimoine personnel et le patrimoine professionnel de l'auto-entrepreneur.

Pour les entreprises déjà créées avant la réforme, le régime de l’EIRL continue toutefois à s’appliquer. En revanche, la dissociation du patrimoine personnel et du patrimoine professionnel de l'entrepreneur individuel ne s’applique qu’aux nouvelles créances.

Quels sont les effets de la constitution d'une EIRL pour un auto-entrepreneur ?

L'auto-entrepreneur qui a opté pour l'EIRL est un micro-entrepreneur individuel à responsabilité limitée.

Il existe 2 particularités à ce cumul :

  • Le micro-entrepreneur individuel à responsabilité limitée n'est pas astreint à la tenue d’une comptabilité commerciale. Il doit seulement tenir un livre des recettes, un registre des achats (lorsque la nature de son activité le requiert) et déposer en fin d'année un relevé actualisant la déclaration d’affectation.
  • L'option pour l'EIRL n'a pas d'impact sur le régime fiscal du micro-entrepreneur individuel à responsabilité limitée, qui reste imposable à l'impôt sur le revenu. Il ne dispose pas de la possibilité d’opter pour l’impôt sur les sociétés.

Les autres particularités du régime de l'auto-entrepreneur demeurent :

  • le plafond de chiffre d'affaires de l'auto-entrepreneur,
  • la tenue d'une comptabilité simplifiée,
  • le régime micro-social : les cotisations sociales sont calculées sur le chiffre d'affaires uniquement et non pas sur le bénéfice,
  • le régime fiscal de la micro-entreprise : l'impôt sur le revenu se calcule uniquement sur le chiffre d'affaires, avec possibilité d'opter pour le versement libératoire de l'impôt sur le revenu,
  • la franchise de TVA en dessous de certains seuils de chiffre d'affaires,
  • l'exonération de cotisation foncière des entreprises durant la première année de réalisation d'un chiffre d'affaires,
  • la possibilité d'obtenir des réductions de cotisations sociales grâce à l'ACRE (anciennement ACCRE),
  • la possibilité de cumuler les allocations chômage avec l'auto-entreprise.

Mais l'EIRL présente des inconvénients :

  • Disposer d'un patrimoine professionnel afin de pouvoir l'affecter en gage des créanciers professionnels. De nombreux auto-entrepreneurs n'ont pour patrimoine professionnel que leur savoir-faire (et éventuellement un ordinateur).
  • Savoir gérer la complexité des biens immobiliers à usage mixte (habitation / professionnel) parfois en indivision ou appartenant à la communauté afin de procéder à toutes les formalités requises par la déclaration d'affectation.
  • Ouvrir un compte bancaire professionnel et faire face à des frais bancaires plus élevés qu'un compte personnel.
  • Ne pas avoir besoin de prêts bancaires puisque c'est le patrimoine professionnel qui constituera la seule garantie pour la banque.
  • Savoir gérer les spécificités comptables de ce statut et établir l'état descriptif du patrimoine affecté afin de le publier à la fin de chaque exercice.

Quels biens les créanciers de l'auto-entrepreneur peuvent-ils saisir ?

Règle générale

Les créanciers dont les droits sont nés à l'occasion de l'activité professionnelle ne peuvent saisir que les biens faisant parti du patrimoine affecté. Les autres peuvent seulement saisir le patrimoine personnel.

En cas de liquidation judiciaire de l'EIRL, seul le patrimoine affecté sera saisi, même si les dettes professionnelles sont d'un montant supérieur à sa valeur.

Exception

Dans certains cas, les créanciers, qu'ils soient ou non liés à l'activité professionnel de l'auto-entrepreneur, peuvent saisir tous les biens, affectés ou non :

  • fraude ;
  • absence de comptabilité autonome et d'ouverture d'un ou de plusieurs comptes bancaires exclusivement dédiés à l'activité et à laquelle le patrimoine est affecté ;
  • manquements graves dans la composition du patrimoine d'affectation ;
  • manquements graves ou manoeuvres frauduleuses empêchant le recouvrement des impositions ou des cotisations sociales.

Le changement de régime matrimonial

Le choix du régime matrimonial est lui aussi important pour un auto-entrepreneur.

Lorsque les époux sont mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, les créanciers de l'auto-entrepreneur peuvent saisir les fonds et les biens communs du couple et pas uniquement ceux de l'auto-entrepreneur.

Le régime de séparation des biens permet de protéger en partie le patrimoine personnel de l'auto-entrepreneur. Les biens des époux sont séparés et chacun d'eux a la gestion de son patrimoine propre, et de ce fait, n'expose que celui-ci en cas de dettes.

Ainsi, en cas d'impayé, les créanciers ne pourront agir que sur le patrimoine de l'auto-entrepreneur et non pas sur celui de son conjoint.