Qu'est-ce qu'un dirigeant de fait et quels en sont les risques ?

Un dirigeant de fait est une personne qui exerce les pouvoirs et les attributions d'un dirigeant de droit, sans jamais avoir été désignée ainsi.

A quoi correspond la gestion de fait ?

La direction d'une société est en principe confiée aux dirigées nommés dans les statuts ou désignés par les associés : le président ou le directeur général pour la SAS et le gérant pour la SARL et la SCI. Ce sont les dirigeants de droit.

Il arrive cependant que la gestion réelle de l'entreprise soit exercée par un autre individu, qui va recevoir les clients, conclure les contrats, réaliser les devis, embaucher et encadrer les salariés, le tout sans aucun mandat. Cette personne, qualifiée de dirigeant de fait, est souvent perçue par les tiers comme le véritable représentant de la société. Le dirigeant de droit n'est alors qu'un homme de paille.

La direction de fait est une situation dangereuse car un dirigeant de fait encourt les mêmes peines et sanctions d'un dirigeant de droit. En revanche, il ne bénéficie pas de ses avantages légaux ou statutaires (pas de rémunération pour le travail fourni, pas d'indemnisation des frais engagés pour la société, pas de régime social, pas d'allocations chômage).

Donner des avis, faire des suggestions, des recommandations ou accomplir de simples tâches d'exécution subalternes ne suffit pas pour qualifier quelqu'un de dirigeant de fait.

Qui peut être qualifié de dirigeant de fait ?

Un dirigeant de fait peut être :

• une personne physique, rémunérée ou non : un membre de la famille du dirigeant de droit, un associé, un salarié, un ancien dirigeant, un contrôleur de gestion... ;
• une personne morale : une commune qui a passé un marché public avec la société, un client qui représente la majorité du chiffre d'affaires de la société, un fournisseur qui gère la trésorerie à la place de la société, un établissement bancaire qui a dépassé son devoir de conseil et délègue un gestionnaire qui prend souvent seul les décisions importantes, un franchiseur qui intervient dans la gestion de son franchisé au-delà de son droit de contrôle...

Une personne mandatée par un dirigeant de droit, qui a reçu une délégation de pouvoir, n'est pas, sauf actes positifs de gestion et de direction dépassant ses fonctions, dirigeant de fait (Cass com 24 janvier 2018 n°16-23649).

Un associé

Un associé qui s'immisce de façon répétée dans la gestion de la société peut sa voir reconnaître la qualité de dirigeant de fait

C'est par exemple le cas d'une associé qui dispose des cartes bancaires de la société, de la signature sur les comptes bancaires, qui est destinataire de la comptabilité et qui s’est porté caution solidaire avec le dirigeant de droit.

Les juges prennent souvent en considération la proportion du capital détenue par l’intéressé. Mais attention, un associé majoritaire n’est pas nécessairement un dirigeant de fait, et l’exercice par un associé de ses prérogatives (participation aux assemblées générales, exercice du pouvoir de sanction des dirigeants) ne suffit pas à le qualifier de dirigeant de fait.

Un membre de la famille du dirigeant de droit

Un membre de la famille du dirigeant de droit (époux, concubin, parent ascendant ou collatéral) qui n'est officiellement investi d'aucune fonction au sein de la société peut se retrouver à le seconder (Cass. com. 24 juin 2003 n° 00-17.700).

Bien souvent, le dirigeant de fait s’avère être une personne sous le coup d’une interdiction de gérer qui s’est servie de son épouse comme prête-nom.

Un salarié

Un salarié qui s'est approprié ou s'est vu confier les pouvoirs d'un dirigeant de droit peut être qualifié de dirigeant de fait (Cass. crim. 28 février 1983 n° 82-90.364, (Cass. com. 3 janvier 1991 n° 89-16.509)

Bien souvent, il s'agit d'un fondateur ou d'un associé ayant fait un apport important qui souhaite bénéficier de la protection sociale et du régime fiscal des salariés.

Quelques indices qui peuvent conduire à la requalification d'un salarié en dirigeant de fait :

• le salarié qui bénéficie d'une délégation de pouvoir général du dirigeant de droit ;
• le salarié qui est le premier destinataire du courrier, est le seul à détenir les documents comptables, et qui se comporte à l’égard des tiers comme le véritable responsable de l’entreprise ;
• le salarié qui n'a aucun lien de subordination avec la société (délégation de pouvoir générale, siège de la société à son domicile, unique représentant de la société pour les tiers, etc..).

Un ancien dirigeant

Les dirigeants doivent prendre garde à l’arrivée du terme de leurs fonctions lorsqu’ils ont été nommés pour une durée déterminée. A défaut de reconduction tacite, la survenance du terme entraîne la cessation de plein droit du mandat social.

Ainsi, à l'arrivée du terme du mandat, en même en l'absence d'opposition de la part des associés, l'ancien dirigeant de droit qui continue de diriger la société devient dirigeant de fait.

Un organe de surveillance ou de contrôle

Certaines sociétés peuvent se doter d'organes de contrôle ou de surveillance.

Lorsque les membres de cet organe s'immiscent de façon exagérée dans la société et qu'ils dépassent la mission normale de contrôle et de surveillance de la direction qui leur a été attribuée, ils sont considérés comme des dirigeants de fait.

Une société mère

Une société mère qui viendrait à s’immiscer dans la direction et l’administration de sa filiale peut être considéré comme un dirigeant de fait (Cass., Com., 2 novembre 2005, n° 02-15.895).

Une commune

Une commune peut conditionner le versement d'une aide à l'entreprise à la conclusion d'une convention lui donnant des possibilités de suivi et de contrôle, et des pouvoirs au regard de la gestion et des décisions de la société, ce qui lui donne la qualité de dirigeant de fait.

Quels sont les critères permettant de reconnaître un dirigeant de fait ?

La notion de dirigeant de fait est définie par les articles L241-9 et L245-16 du Code de commerce et par plusieurs décisions des tribunaux.

Le dirigeant de fait se définit comme celui :

• qui exerce une activité positive de gestion et de direction en lieu et place du représentant légal, le tout sans aucun lien de subordination ;
• qui intervient dans plusieurs domaines relevant de la compétence des dirigeants de droit (exemple : gestion des salariés et gestion des commandes) ;
• qui accomplit des actes de gestion et de direction de façon récurrente voire permanente et non occasionnelle.

Par exemple, cette personne :

• détermine la politique tarifaire ou commerciale de la société ;
• négocie elle-même avec les fournisseurs de la société ;
• signe elle-même les contrats passés par la société ;
• entretient des relations avec la clientèle et les partenaires commerciaux de la société ;
• est perçue par les tiers comme un véritable représentant légal de l’entreprise ;
• se présente comme le dirigeant de l’entreprise ;
• embauche, encadre, sanctionne et licencie les salariés de la société ;
• conclue un bail commercial ;
• réalise des opération d’acquisition ou d'investissements importants ;
• signe les chèques et les documents bancaires de l'entreprise.

Il faut qu'il existe plusieurs indices concluant à une direction de fait, car il n'existe pas de critère permettent à lui seul de qualifier une personne de dirigeant de fait. Ainsi, le seul fait de détenir la signature des comptes bancaires, ne constitue pas une gestion de fait, faute de démontrer d’existence d’autres éléments positifs de gestion et de direction (CA Paris, 3ème ch, 16 déc. 1996).

Dans certains cas la direction peut être partagée, de sorte qu’il y aura un dirigeant de droit et un dirigeant de fait ou même plusieurs dirigeants de fait.

Que risque une personne qualifiée de dirigeant de fait par la justice ?

Une personne qualifiée de dirigeant de fait encourt les mêmes peines et sanctions d'un dirigeant de droit. Le plus souvent c'est à l'occasion du redressement ou de la liquidation judiciaire de la société que sa responsabilité est recherchée.

Mais, contrairement au dirigeant de droit, le dirigeant de fait ne peut s’exonérer de sa responsabilité en se prévalant d’une délégation de pouvoirs consentie à une autre personne, ce qui constitue un recours fréquent du dirigeant de droit en cas de litige.

L'existence d'un dirigeant de fait ne permet pas au dirigeant de droit d'échapper à sa responsabilité : lorsque le dirigeant de fait voit sa responsabilité engagée, le dirigeant de droit verra la sienne également, et inversement. Leurs responsabilités vont donc se cumuler.

Responsabilité pénale

Un dirigeant de fait qui commet une infraction pénale (abus de biens sociaux ou de pouvoirs, détournement d’actifs, présentation de comptes infidèles...) peut voir sa responsabilité pénale engagée, de la même façon qu'un dirigeant de droit.

Si le juge le reconnaît coupable, le dirigeant de fait pourra être condamné à la banqueroute, à l'interdiction d'exercice, à combler le passif de la société... notamment lors d’une procédure collective en cas de redressement ou de liquidation judiciaire.

De même, un dirigeant de fait peut se voir condamné pour homicide involontaire en raison du décès d'un des salariés dû au non-respect des règles de sécurité des travailleurs (Cass., Crim., 12 septembre 2000, n° 99-88.011).

Responsabilité civile

Un dirigeant de fait n'engage pas sa responsabilité civile de la même façon qu'un dirigeant de droit car il échappe à toute condamnation en cas de violation des règles spécifiques imposées aux dirigeants de société et définies dans le Code de commerce (inobservation des règles de constitution de la société, violation des statuts...).

La seule hypothèse dans laquelle sa responsabilité civile peut être engagée, c'est lorsque le dirigeant de fait commet une faute relevant du droit commun, en vertu des articles 1382 et 1383 du Code civil.

Si le juge le reconnaît coupable, le dirigeant de fait pourra être condamné au paiement de dommages et intérêts.

Responsabilité fiscale

Un dirigeant de fait qui ne respecte pas la réglementation fiscale (fraude fiscale, comptabilité irrégulière, absence de paiement des impôts...) peut voir sa responsabilité fiscale engagée, de la même façon qu'un dirigeant de droit.

Si le juge le reconnaît coupable, le dirigeant de fait pourra être condamné à régler les impôts éludés avec ses fonds personnels.

A noter : la rémunération d'un dirigeant de fait n'est pas déductible.