Comment se déroule une démission (procédure, préavis, indemnités) ?

La démission est un mode de rupture du contrat de travail qui n'est soumise à aucun formalisme.

Qu'est-ce qu'une démission ?

Un salarié en CDI peut décider de quitter l'entreprise dans laquelle il est employé en présentant sa démission.

Aucune procédure particulière n'est à respecter : le salarié doit simplement aviser l'employeur de son départ, de manière écrite ou orale, à condition qu’il exprime une volonté claire et non équivoque de quitter son emploi.

En principe, un salarié qui démission ne peut pas bénéficier des allocations chômage, sauf dans certaines hypothèses bien précises (création d'entreprise, déménagement pour suivre le conjoint...).

Des règles spécifiques doivent être respectées pour mettre fin à un CDD, à un contrat d'apprentissage ou à un contrat d'intérim.

Un abandon de poste est-il assimilé à une démission ?

La loi portant mesures d'urgence relatives au fonctionnement du marché du travail en vue du plein emploi a été adoptée le 25 octobre 2022.

Cette nouvelle loi entérine également la suppression de l'accès aux allocations chômage en cas d'abandon de poste. Plus précisément, une présomption simple de démission est instaurée en cas d’abandon de poste volontaire du salarié et après mise en demeure de l'employeur de reprendre le travail restée infructueuse.

Le salarié qui conteste la rupture de son contrat de travail sur le fondement de cette présomption de démission pourra saisir le conseil de prud’hommes, qui devra se prononcer dans un délai de 1 mois.

Avant cette loi, face à un abandon de poste, les employeurs procédaient souvent à un licenciement, ce qui permettait au salarié de bénéficier des allocations de l'assurance chômage versées par Pôle Emploi.

Attention : cette mesure n'est pas encore entrée en vigueur ; elle doit être complété par un décret d'application à paraître

Comment la démission doit-elle être donnée ?

La démission d'un salarié peut être donnée verbalement ou par écrit. La jurisprudence a reconnu comme valables les démissions orales suivantes : "à partir de ce jour, je ne fais plus partie de l'entreprise", "je vous donne mes neuf jours".

En cas de démission orale, le problème pour l'employeur est de prouver que le salarié a bien manifesté une volonté non équivoque de démissionner. Il a donc intérêt à demander au salarié de confirmer sa décision par écrit.

La lettre de démission du salarié n'a pas à être rédigée à la main ni à contenir le terme "démission" ou les raisons motivant le départ. Le contrat de travail ou la convention collective peuvent exiger l'envoi d'une lettre recommandée. Toutefois, le non-respect de ces règles ne remet pas en cause la décision du salarié.

Une transaction peut même être signée après la remise de la lettre de démission et reste valable lorsque la démission n'a pas été notifiée par lettre recommandée.

La transaction vise à régler un conflit présent ou à naître entre un employeur et son salarié. Elle est souvent utilisée pour régler des litiges relatifs à la paie (primes, pourboires, heures supplémentaires...) ou les conséquences financières de la rupture du contrat de travail.

Une clause du contrat de travail peut-elle venir empêcher la démission ?

Certaines clauses du contrat de travail peuvent avoir pour effet de limiter la possibilité de démissionner, par exemple une clause de dédit-formation ou une clause de non-concurrence. Elles sont licites.

Hormis ces cas, l'employeur ne peut pas venir limiter le droit de démissionner, par exemple en subordonnant l'octroi d'une prime à la présence à telle date dans l'entreprise ou en prévoyant que le salarié sera considéré comme démissionnaire dans certaines circonstances. Le droit de démissionner est d'ordre public.

La démission doit-elle être acceptée par l'employeur ?

Non, la démission n'a pas à être acceptée par l'employeur.

Dès l'expiration du contrat de travail, celui-ci doit délivrer au salarié les documents de fin de contrat et notamment l'attestation Pôle Emploi, même s'il estime que le salarié ne peut pas prétendre au paiement d'allocations de chômage du fait de sa démission (Cass. soc. 15-3-2017 n° 15-21.232 FS-PB).

Une démission peut-elle être abusive ?

Lorsque certaines circonstances entourent la rupture du contrat de travail, le salarié peut être sanctionné pour abus du droit de démissionner. C'est le cas lorsque la rupture est brusque ou s'accompagne d'une intention de nuire à l'employeur, par exemple :

  • un salarié rompt son contrat de travail et crée une entreprise quelques jours plus tard ;
  • un salarié qui avait prémédité son départ démissionne pour commencer un travail dès le lendemain chez un autre employeur ;
  • un salarié commence à exercer ses fonctions pour un autre employeur, avant la fin de son contrat de travail.
En cas d'abus de droit, le salarié pourra être condamné à indemniser son ancien employeur.

En toutes hypothèses, l'absence de cause réelle et sérieuse ou l'inexécution du préavis ne sont pas constitutives d'un abus de droit.

Le salarié démissionnaire doit-il respecter un délai de préavis ?

Passé la période d'essai, un salarié démissionnaire n'est contraint d'exécuter un préavis de démission que si la loi, la convention collective ou des usages de la profession ou de la localité le prévoient. Si aucune de ces sources ne fixent de délai de préavis, le salarié n'est pas tenu d'en exécuter un, même si le contrat de travail le prévoit.

Les exceptions prévues par la loi visent les femmes enceintes (C. trav., art. L. 1225-34), les salariés qui souhaitent élever leur enfant à l'issue d'un congé de maternité ou d'adoption (C. trav., art. L. 1225-66), les salariés rompant leur contrat de travail à l'issue d'un congé pour création d'entreprise (C. trav., art. L. 3142-85) et les journalistes qui font jouer la "clause de conscience" (C. trav., art. L. 7112-5).

Durée du préavis de démission

La durée du préavis de démission est fixée par la source prévoyant son existence (loi, convention collective...). Si le contrat de travail prévoit une durée différente, le salarié pourra s'en prévaloir s'il le souhaite.

Lorsque plusieurs sources fixent une durée de préavis différente, c'est la durée la plus courte qui est applicable. Toutefois, lorsque c'est la convention collective et un usage qui se contredisent, c'est la convention qui l'emporte.

L'employeur et le salarié peuvent décider de prolonger le préavis de démission, à condition que l'accord intervienne une fois que la démission a été notifiée à l'employeur.

Date de début du préavis de démission

Le point du départ du délai de préavis de démission est en principe fixé au jour où l'employeur a eu connaissance de la décision de démissionner (remise de la lettre de démission ou première présentation de la lettre recommandée). Il est possible que la convention collective prévoie un décompte différent.

Lorsque la démission est notifiée pendant le congé annuel, le préavis ne court qu'à compter de la date à laquelle le congé prend fin.

Le salarié a également la possibilité de différer dans le temps la date d'effet de sa démission et donc le point de départ de son préavis. Mais il faut éviter que cela ne conduise à imposer à l'employeur une durée plus longue que ce que prévoit la loi, la convention collective ou les usages.

Le contrat de travail se poursuit-il normalement pendant le préavis de démission ?

Pendant le préavis de démission, le contrat de travail se poursuit normalement, sauf aménagements prévus par la convention collective ou par accord des parties.

Durant le préavis, l'employeur ne peut apporter de modifications au contrat de travail : il ne peut donc priver le salarié d'une partie de son salaire, d'une augmentation de salaire attribuée à l'ensemble du personnel ou d'une prime dont le paiement a lieu durant son préavis.

L'employeur a toujours le droit d'aménager les conditions de travail du salarié : horaires, tâches, lieu de travail...

De son côté, le salarié doit continuer à exécuter son travail, avec le même soin. L'inexécution ou l'exécution volontairement défectueuse de son travail par le salarié peut constituer une faute grave justifiant la rupture immédiate et sans indemnité de son préavis. Dans ces circonstances, l'employeur n'a pas à mettre en oeuvre la procédure de licenciement mais à appliquer la procédure disciplinaire fixée par la loi.

Le préavis de démission et les absences du salarié

Une maladie ou un accident non professionnel survenu durant le délai de préavis n'a aucune incidence sur sa durée. Il en va de même si la démission est donnée durant un arrêt maladie ou une grève.

La loi prévoit 2 exceptions à la non-suspension du préavis de démission :

  • les absences pour accident du travail ou maladie professionnelle. Le délai de préavis est suspendu jusqu'au retour du salarié dans l'entreprise. Si le salarié est déclaré inapte, la démission n'est pas remise en cause et l'employeur doit tenter de reclasser le salarié sur un poste adapté jusqu'à la fin de son préavis ;
  • la période des congés payés.

Le préavis de démission et le droit aux heures pour recherche d'emploi

La convention collective ou les usages peuvent prévoir que le salarié a droit à des heures de recherche d'emploi, généralement dans la seule hypothèse d'un licenciement. Certaines conventions prévoient même que le salarié a droit à une indemnité compensatrice lorsqu'il n'utilise pas ses heures.

Si aucune distinction n'est opérée entre les auteurs de la rupture, le salarié démissionnaire pourra en bénéficier.

Le salarié n'y a droit que s'il est en recherche d'un nouvel emploi, ce qui n'est pas le cas s'il a déjà trouvé un nouvel emploi. En revanche, le salarié qui a donné sa démission pour création d'entreprise peut en bénéficier.

Même dans ces cas, le salarié qui n'a pas utilisé ses heures peut avoir le droit à l'indemnité compensatrice prévue.

La convention ou les usages prévoient généralement les modalités de prise des heures pour recherche d'emploi. Elles peuvent aussi être regroupées en fin de préavis.

Quelles sont les conséquences de l'inexécution du préavis de démission ?

En cas de dispense de préavis par l'employeur

Lorsqu'un délai de préavis a été instauré par la loi, la convention collective ou les usages, son exécution est en principe obligatoire. Mais le salarié peut en être libéré à sa demande ou à celle de l'employeur.

L'employeur a la possibilité de dispenser le salarié de tout travail durant le délai de préavis. Cette renonciation doit résulter d'un acte clair et non équivoque, ce qui exclue le défaut de réponse à une demande de dispense de préavis ou la remise d'une attestation mentionnant "libre de tout engagement".

Le salarié peut aussi demander à être libéré de l'exécution du préavis de démission. Sa demande doit être claire et non équivoque et une fois que l'employeur a donné son accord, le salarié ne peut revenir dessus.

Les conséquences de l'inexécution du préavis vont varier en fonction de la personne qui en est l'auteur :

  • lorsque la dispense de préavis est à l'initiative de l'employeur, elle n'a pas pour effet d'avancer la date à laquelle le contrat prend fin et elle ne doit entraîner aucune diminution des salaires et avantages, y compris l'indemnité de congés payés, que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son préavis. La dispense de préavis donne automatiquement droit à une indemnité compensatrice, même si le salarié commet une faute grave ou lourde pendant son préavis ;
  • lorsqu'elle est à l'initiative du salarié et qu'elle a été acceptée par l'employeur, le contrat de travail cesse à la date choisie par le salarié et celui-ci n'a pas droit à une indemnité compensatrice.

En cas d'inexécution injustifiée du préavis de démission

En dehors des cas de dispense prévus par la loi ou obtenus en accord avec l'employeur, la non-exécution du préavis est fautive. Le salarié est donc redevable d'une indemnité compensatrice et éventuellement de dommages et intérêts.

L'indemnité compensatrice se calcule de la même façon que lorsqu'elle est due au salarié. Mais attention, l'employeur ne peut pas se rembourser sur les salaires qu'il doit au salarié.

Si le salarié refuse de la lui verser, il a simplement à saisir le Conseil de Prud'hommes. Il n'a pas à démontrer qu'il a mis le salarié en demeure d'effectuer son préavis de démission.