Qu'est-ce qu'un fonds de commerce ?

Rédigé par Roxane Hidoux

Le fonds de commerce est une notion juridique qui désigne regroupe l’ensemble des éléments corporels et incorporels qui permettent l’exploitation d’une activité commerciale (marchandises, matériel, clientèle, droit au bail...).

Sommaire :

Que désigne un fonds de commerce ?

Le principal élément qui permet de caractériser l'existence d'un fonds de commerce est la clientèle : l'entreprise doit posséder une clientèle propre, qui est intéressée par l'entreprise et ses produits, quitte à se déplacer pour y avoir accès.

L'entreprise qui dispose d'un fonds de commerce peut le gérer elle-même ou confier l'exploitation à une autre personne : gérant salarié, locataire-gérant ou gérant mandataire.

En outre, un fonds de commerce peut faire l'objet de multiples opérations juridiques : vente, nantissement, apport en société, etc.

A noter : le fonds de commerce (ou fonds commercial en droit comptable) n'existe dans les comptes d'une entreprise qu'à la suite de son rachat ou de sa cession. Lors de sa création, il est absent des comptes car il est très difficile de le distinguer du développement de l'activité.

Quelle différence entre un fonds de commerce et un local commercial ?

Un fonds de commerce est considéré juridiquement comme un bien mobilier incorporel alors qu'un local commercial est un bien immobilier corporel.

C'est pourquoi il est possible de vendre l’un sans l’autre. Une entreprise peut vendre son fonds de commerce et rester propriétaire des murs, comme il est possible de vendre les murs et de conserver le fonds de commerce.

Mais il n'est pas nécessaire d'être propriétaire des murs pour disposer d'un fonds de commerce. Un entreprise qui a signé un bail commercial peut aussi exploiter un fonds de commerce. Elle sera ainsi propriétaire du fonds de commerce sans pour autant être propriétaire des murs.

Mais la conclusion d'un bail commercial va lui offrir une protection particulière, celle de la "propriété commerciale". Cette expression désigne le droit dont dispose le locataire d'un bail commercial au renouvellement de son bail, ou à défaut, à l'obtention d'une indemnité d'éviction (sauf en cas de loyers impayés).

De quoi se compose un fonds de commerce ?

Un fonds de commerce traditionnel se compose des éléments suivants :

  • clientèle,
  • droit au bail,
  • nom commercial et enseigne,
  • éléments incorporels : fichiers des clients, brevets, licence (licence IV ou licence de restauration, par exemple), autorisations administratives, droits de propriété littéraire et artistique et droits de reproduction et de publication et les dessins et modèles,
  • éléments corporels : matériel, mobilier, outillage, aménagements, agencements, installations…

Si le fonds de commerce est électronique, il va comprendre en plus :

  • un nom de domaine, les possibles extensions du nom de domaine et les adresses email liées ;
  • une charte graphique ;
  • un contrat d'hébergement ;
  • les mots de passe et identifiants des outils permettant d'assurer la visibilité du site et d'attirer des visiteurs (Google Analytics, par exemple) ;
  • le fichier clients et le fichier prospects.

Un site de ecommerce peut-il constituer un fonds de commerce ?

Une entreprise dont l’activité commerciale s’exerce exclusivement par l’intermédiaire d’un site de e-commerce et qui ne dispose d’aucun point de vente physique exploite un fonds de commerce électronique.

En effet, si la question a longtemps fait l’objet d’un débat, les tribunaux considèrent aujourd'hui qu’il peut exister une véritable e-clientèle rattachée à un site de ecommerce, élément déterminant pour caractériser l'existence d'un fonds de commerce.

Le travail effectué sur le référencement est d’ailleurs susceptible de générer un véritable achalandage au même titre qu’un commerce physique dans une rue bénéficiant d’un fort trafic.

Dès lors, chaque fois qu’une clientèle rattachée au site internet est cédée avec celui-ci, l’opération doit être assimilée à une cession de fonds de commerce (et non pas à une simple cession d’actif) et doit respecter le même régime légal.

Comment gérer un fonds de commerce ?

L'entreprise qui dispose d'un fonds de commerce peut :

  • le gérer elle-même,
  • embaucher une personne pour le gérer (gérance salariée) ;
  • faire exploiter le fonds par une autre entreprise qui va conserver le chiffre d'affaires mais lui verser une redevance (location-gérance ou gérance libre) ;
  • confier l'exploitation et la gestion à une autre personne (gérance mandat).

Gérance personnelle

L'entrepreneur peut exploiter lui-même le fonds et profiter ainsi de tous les bénéfices de l'exploitation.

L'exploitant peut se faire assister de son conjoint ; celui-ci a l'obligation de choisir entre le statut de conjoint collaborateur, de conjoint associé ou de conjoint salarié.

Le statut choisi doit ensuite être déclaré au guichet des formalités des entreprises :

  • soit lors de la création de l'entreprise ;
  • soit dans les 2 mois suivant l’entrée en fonction du conjoint si celle-ci intervient après la création.

Gérance salariée

La gérance salariée est un contrat par lequel le propriétaire d'un fonds de commerce, tout en conservant le contrôle et les risques de l'exploitation, charge un salarié de gérer le fonds, moyennant une rémunération établie lors de la signature du contrat.

La gérance salariée présente moins de risques financiers pour le gérant : il n’a besoin d’aucun apport personnel et n’engage pas sa responsabilité. Mais il n'a aucune indépendance vis-à-vis du propriétaire du fonds donc il ne bénéficie pas des bénéfices éventuels de l’exploitation (même si dans certain cas il peut être intéressé au résultat)

Location-gérance ou gérance libre

La location-gérance est un contrat par lequel le propriétaire d'un fonds de commerce confie l'exploitation de ce fonds à une autre personne, moyennant le paiement d’une redevance.

La location-gérance permet au propriétaire du fonds de commerce de conserver la propriété de son fonds, d'en maintenir l'exploitation et de s'assurer un revenu sans exercer l’activité grâce à la perception des redevances

A la fin du contrat de location-gérance, le propriétaire reprend le fonds dans l'état où il se trouve. Le locataire-gérant, même s'il a fait prospérer le fonds, n'est propriétaire de rien. Il n'a ni droit au renouvellement de son contrat, ni à une indemnité d'éviction.

Gérance mandat

La gérance-mandat se rapproche de la location-gérance, mais contrairement au locataire-gérant, le gérant-mandataire ne supporte pas les risques de son affaire.

Propriétaire du fonds de commerce, de la clientèle et du stock, le mandant encaisse toutes les recettes et en reverse un pourcentage au gérant-mandataire.

Ce dernier a toute latitude pour déterminer ses conditions de travail et embaucher son personnel.

Qu'est-ce que le nantissement d'un fonds de commerce ?

Le nantissement est une opération juridique qui consiste à donner un bien en garantie. Il est parfois demandé par les banques comme conditions d’obtention d’un prêt bancaire.

Selon l’article L.142-2 du Code de commerce, le nantissement du fonds de commerce peut porter sur l’enseigne, le nom, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage, le mobilier commercial, le matériel et l’outillage, ainsi les droits de propriété intellectuelle.

Si les parties n’ont pas expressément défini les éléments composant le fonds de commerce nanti, le nantissement ne comprendra que l’enseigne et le nom commercial, la clientèle et l’achalandage et le droit au bail.

Lorsque son fonds de commerce est nanti, l'entreprise en reste propriétaire mais si elle n'est plus en mesure de régler les échéances de son prêt, la banque pourra vendre le fonds de commerce et récupérer ce que l'entreprise lui doit sur le prix de vente.

Comment reprendre un fonds de commerce ?

Il faut commencer par évaluer le fonds de commerce en se fondant sur l'une des 3 méthodes d'évaluation :

  • le prix de cession des ventes de fonds de commerce équivalents dans la même zone géographique (activité identique, CA semblable, emplacements comparables, etc.) ;
  • l'évaluation à un certain pourcentage du chiffre d'affaires, qui varie en fonction du secteur d'activité ;
  • la valeur du bail, qui tient compte de la surface et de l'emplacement de l‘établissement mais également des actifs de l’entreprise (les outillages, les mobiliers, la clientèle, le nom commercial…).

Le candidat repreneur va ensuite définir sa stratégie d'acquisition, en fonction de ses caractéristiques et des caractéristiques de la société cible :

  • rachat du fonds de commerce, en tant que personne physique ou via la constitution d'une société, créée ou non spécialement à cet effet ;
  • exploitation provisoire de l'entreprise individuelle cible en qualité de locataire-gérant et négociation parallèle d'une promesse de vente, si l'activité est commerciale ou artisanale ;
  • achat des parts sociales ou actions aux associés de la société cible ;
  • souscription à une augmentation de capital de la société cible ;
  • location provisoire des titres de la société et négociation parallèle d'une promesse de vente ;
  • prise de participation majoritaire dans la société cible (en rachetant plus de 50% des titres aux associés) ;
  • apport partiel d'actifs qui permettra au repreneur de prendre le contrôle de la société cible ;
  • fusion entre la société cible et la société du repreneur.

Il est assez risqué de reprendre une entreprise en difficulté. Pourtant, cette solution peut s'avérer payante.

Quelle est la différence entre une cession de fonds de commerce et une cession de bail ?

Céder son fonds de commerce consiste à céder tous les éléments permettant d'exercer l'activité dans le local commercial : bail, matériel, clientèle...

La cession de bail ne compte qu'un élément : le droit de bénéficier d'un bail commercial pour exploiter une activité dans ce local.

La cession du fonds de commerce entraîne en principe celle du droit au bail. En revanche, la cession du seul droit au bail est très souvent interdite par le bail lui-même.