Certains dirigeants sont assimilés salariés alors même qu'ils ne disposent pas d'un contrat de travail :
Mais si le statut de dirigeant assimilé salarié leur permet de relever du régime général de la Sécurité sociale salarial, il ne leur ouvre pas automatiquement droit à l’assurance chômage.
En effet, pour pouvoir prétendre à la couverture de l’assurance chômage, ils doivent également :
La conclusion d’un contrat de travail ne suffit donc pas toujours pour ouvrir droit aux allocations Pôle Emploi, et ce même si le dirigeant a bien cotisé au chômage.
Les gérants majoritaire ou égalitaires de SARL, les présidents associés uniques ou majoritaires de SAS, sont systématiquement exclus de toute couverture par Pôle Emploi, même avec un contrat de travail, puisqu'il est peu probable qu'ils se trouvent placés dans un lien de subordination vis-à-vis de la société.
Un dirigeant de société ne peut bénéficier de l'assurance chômage gérée par le Pôle emploi que si son contrat de travail correspond à un emploi effectif.
Lors de son inscription, Pôle emploi va préalablement vérifier l'existence :
Ainsi, la conclusion d’un contrat de travail ne suffit pas toujours pour ouvrir droit aux allocations Pôle Emploi, et ce même si le dirigeant a bien cotisé au chômage.
Les fonctions exercées doivent être nettement distinctes de celles exercées au titre du mandat social.
Les juges peuvent se baser sur divers éléments :
Les fonctions salariales doivent obligatoirement revêtir un caractère de technicité particulière (les connaissances seules ne suffisent pas). Les fonctions consistant en la gestion et l'administration de l'entreprise sont donc souvent rejetées. Ont été admises les fonctions suivantes :
L'existence d'une rémunération distincte n'impose pas à la société de verser une double rémunération en contrepartie du mandat social et du contrat de travail, les fonctions sociales pouvant parfaitement ne pas être rémunérées.
Toutefois, en cas de rémunération unique, celle-ci sera considérée comme un salaire versé en contrepartie de l'exécution d'un contrat de travail tandis que le mandat social sera réputé être exercé à titre gratuit.
En outre, il ne doit pas y avoir fraude :
Non seulement, les fonctions exercées au titre du contrat de travail doivent être clairement déterminées, distinctes du mandat et réellement exercées, mais encore, elles doivent l'être dans le cadre d'un lien de subordination.
Le lien de subordination se caractérise par le fait que l'intéressé soit placé sous un contrôle continu, générateur de dépendance. La retenue des heures d'absence, l'existence d'avertissements pour absences injustifiées, l'existence d'instructions de la part de la direction, sont autant d'indices de l'existence de ce lien de subordination.
C'est pour cela que le gérant d'une EURL, le gérant égalitaire ou majoritaire de SARL, l'associé majoritaire de SAS, ou l'associé unique de SASU, ne peuvent cumuler un mandat social avec un contrat de travail.
L'absence de lien de subordination sera retenue en l'absence d'horaire de travail, si le salarié gère lui-même son activité, en choisit les orientations, tout en respectant un projet à mettre en œuvre, mais sans recevoir d'instruction, s'il participe aux activités selon son bon vouloir et selon des modalités déterminées par lui. Il n'y a pas non plus de cumul envisageable pour une personne qui a le monopole des compétences.
Quelle que soit la forme de la société, le cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social suppose que l'emploi salarié :
Afin de permettre au dirigeant cumulant un contrat de travail et un mandat social de s'assurer de ses droits au régime d'assurance chômage et, notamment, d'éviter de cotiser à perte, une procédure préalable permet d'interroger le Pôle emploi sur sa situation personnelle.
Pour cela, le dirigeant doit remettre à Pôle emploi un questionnaire destiné à examiner sa situation.
Ce questionnaire doit être accompagné de diverses pièces justificatives :
Si le dirigeant est considéré comme salarié pour le régime d'assurance chômage :
La réponse positive du Pôle emploi engage l'organisme pour l'avenir. Toutefois, en cas de perte d'emploi et de demande d'allocations chômage, la situation du dirigeant sera, à nouveau, vérifiée, dans la mesure où l'avis rendu n'engage le Pôle emploi qu'en l'absence de modification de la situation du dirigeant.
En particulier, l'augmentation de la participation du mandataire social qui peut devenir majoritaire, entre la date de l'examen de sa situation par le Pôle emploi et la date de la rupture de son contrat de travail, peut avoir une incidence déterminante.
Si le dirigeant n'est pas considéré comme salarié par le Pôle emploi :
Le versement des contributions et cotisations étant global et non nominatif, il sera alors demandé à l'employeur une attestation du commissaire aux comptes ou, à défaut, de l'expert-comptable justifiant du versement effectif des sommes dont le remboursement est demandé.
Afin de s'assurer une garantie contre le risque chômage, le dirigeant peut s'adresser à des systèmes d'assurance privée, et notamment l'APPI, la GSC, la Cameic ou APRIL.
Ces assurances garantissent pour quelques centaines d'euros par an les mandataires sociaux ne bénéficiant pas du chômage, de la perte de leur emploi consécutive notamment à un redressement, une liquidation, une cession judiciaire, une dissolution à la suite de difficultés économiques ou une révocation de leur mandat. Chaque organisme définit ses conditions d’accès, ses garanties et ses tarifs.
Il est toujours possible de prévoir dans le contrat de travail une indemnisation spécifique en cas de rupture.
Lors du dépôt d'une demande d'allocations par un demandeur d'emploi qui déclare être ou avoir été titulaire d'un mandat social ou avoir exercé une activité de dirigeant de l'entreprise, le Pôle emploi procède à un examen particulier du dossier.
Lors du dépôt de l'examen de la demande d'allocations, le Pôle emploi vérifie que la situation du dirigeant n'a pas subi de modification depuis le jour où le régime d'assurance chômage a été interrogé.
Pour cela, le dirigeant doit fournir une attestation sur l'honneur lui permettant soit de préciser que son statut et celui de l'entreprise n'ont pas été modifiés depuis le jour où l'institution a été interrogée, soit d'indiquer les modifications intervenues depuis cette date.
Deux situations sont possibles :
Si le Pôle emploi n'a pas été interrogé sur la situation du dirigeant, vis-à-vis de l'assurance chômage, le versement des cotisations, au titre de la rémunération du dirigeant, ne peut, en aucun cas, être considéré comme un acquiescement de la part du Pôle emploi.
Ce n'est qu'à l'occasion du dépôt de la demande d'allocation, que la situation du dirigeant sera examinée et notamment l'existence ou non d'un lien de subordination vis-à-vis de la société.
Les allocations chômage sont calculées uniquement sur les revenus salariés perçus pendant l’exécution du contrat de travail.
En effet, l’assurance-chômage ne bénéficie qu’aux salariés licenciés et non aux dirigeants révoqués ou dont le mandat n'a pas été renouvelé. Pour ces derniers, seule la souscription d'une assurance privée peut leur permettre de percevoir une indemnité.
Par conséquent, si le contrat de travail a été suspendu pendant la durée du mandat social, Pôle emploi neutralise cette période de suspension pour l’appréciation des droits à l’assurance-chômage.