Dispense de préavis de licenciement : dans quels cas ?

Sauf faute grave ou lourde, le salarié licencié a droit à un préavis de licenciement. Il est néanmoins possible de négocier une dispense de préavis.

Qui peut prendre l'initiative de la dispense du préavis de licenciement ?

Le salarié

Le salarié peut demander à ne pas effectuer tout ou partie de son préavis. Mais l'employeur n'est tenu d'accéder à sa demande que si la convention collective le prévoit.

A l'inverse, il pourra :

• soit refuser. Si le salarié refuse de continuer son travail, il sera condamné à verser à l'employeur une somme équivalente à l'indemnité de préavis ;
• soit accepter. Dans ce cas, le salarié n'a ni droit à l'indemnité compensatrice de préavis, ni aux allocations chômage entre la date de fin de son contrat et la date de la fin théorique de son préavis. Le contrat de travail prendra fin à la date du départ physique du salarié de l'entreprise.

L'employeur ne peut pas revenir sur sa décision initiale.

L'employeur

L'employeur peut prendre l'initiative de dispenser le salarié de préavis, sans avoir à se justifier. Sa décision doit être non équivoque et ne peut donc résulter de la mention "libre de tout engagement" ou du fait que le salarié n'a pas été mis en demeure d'exécuter son préavis. En revanche, il a été jugé que la signature d'un reçu pour solde de tout compte à une date précise pouvait être interprétée comme la volonté de l'employeur de dispenser le salarié, à cette même date, d'exécuter son préavis (Cass. soc., 28 janv. 1998).

Le salarié doit alors se plier à cette décision mais sera rémunéré comme s'il avait exécuté le préavis. S'il continue à se présenter au travail, le préavis pourra être rompu pour faute grave ou lourde.

Quelles sont les règles applicables au salarié dispensé de préavis de licenciement ?

Le salarié a droit à une indemnité compensatrice de préavis

L'employeur est toujours contraint de verser une indemnité compensatrice au salarié dispensé d'exécuter son préavis, même si pendant la dispense :

• il bénéficie d'un arrêt maladie. L'employeur peut néanmoins en déduire le montant des indemnités journalières de la sécurité sociale perçues par le salarié ;
• il a repris un nouvel emploi ;
• l'employeur découvre qu'une faute grave ou lourde a été commise avant le licenciement ou pendant le préavis non exécuté.

Si le salarié est simplement dans l'incapacité d'effectuer son préavis et que l'employeur ne l'en a pas dispensé (inaptitude, incarcération, maladie), ce dernier n'est pas tenu de lui verser une indemnité de préavis, sauf s'il n'a pas respecté la loi. C'est le cas lorsque :

• le Conseil de Prud'hommes considère que la faute grave ou lourde invoquée à l'appui du licenciement n'est pas établie ;
• l'employeur a licencié le salarié pour inaptitude sans satisfaire à son obligation préalable de reclassement ;
• l'employeur a mis le salarié dans l'impossibilité d'exécuter le préavis, par exemple en adoptant un comportement violent, verbalement et physiquement pour lequel il a été pénalement condamné ;
• le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur ;
• le licenciement est jugé nul...

En revanche, l'indemnité compensatrice de préavis n'est pas due au salarié qui était dans l'incapacité de l'exécuter (arrêt du travail pour maladie ou pour accident du travail, congé parental, décès...), même si le licenciement est, par la suite, jugé sans cause réelle et sérieuse.

En cas de licenciement pour inaptitude résultant d'une maladie professionnelle ou d'un accident professionnel, le salarié a droit à l'équivalent de l'indemnité légale de préavis alors même qu'il n'est pas en mesure de l'exécuter.

Le salarié peut occuper un nouvel emploi

Durant la dispense de préavis, le salarié peut retravailler dans une autre entreprise et cumuler son salaire avec l'intégralité de son indemnité compensatrice de préavis.

S'il n'est pas soumis à une clause de non-concurrence, il peut même exercer ses nouvelles fonctions dans une entreprise concurrente. L'employeur ne peut pas lui reprocher un quelconque comportement déloyal s'il part travailler chez un concurrent avant même l'expiration du préavis non effectué (Cass. soc. 6 mai 2015, n°14-11.001 FD).

Le salarié conserve ses avantages en nature

Durant la dispense de préavis, le salarié conserve tous ses avantages qui ne prendront fin qu'au terme du préavis non exécuté : logement de fonction, voiture de fonction utilisable à des fins personnelles, contrat d'assurance couvrant les risques professionnels et privés.

Le salarié doit en outre percevoir l'équivalent en espèce des avantages en nature dont il est privé du fait de la dispense de préavis.