Un dirigeant peut-il cumuler mandat social et contrat de travail ?

Sous certaines conditions, un dirigeant a la possibilité de cumuler son mandat social avec un contrat de travail au sein de la même société.

Quels dirigeants peuvent cumuler mandat social et contrat de travail ?

Le cumul mandat social / contrat de travail n'est pas ouvert à tous les dirigeants de société.

Il est ainsi interdit :

• au gérant majoritaire de SARL,
• au gérant associé unique d’une EURL,
• à l'administrateur d'une SA (un salarié peut toutefois accéder à cette fonction),
• à un gérant associé de SNC ou de SCA.

Les autres dirigeants, que ce soit le gérant minoritaire ou égalitaire de SARL, un membre du conseil de surveillance ou du directoire d'une SA ou encore le gérant non associé de SNC ou de SCA, peuvent valablement cumuler mandat social et contrat de travail, sous réserve de respecter certaines conditions.

A quelles conditions le cumul mandat social / contrat de travail est-il possible ?

Conditions applicables dans toutes les sociétés

Le cumul mandat social / contrat de travail n'est autorisé que lorsque 3 conditions sont remplies :

• le dirigeant exerce des fonctions distinctes de son mandat social ;
• le dirigeant perçoit une rémunération distincte pour les tâches exercées au titre de son contrat de travail ;
• le dirigeant est placé dans un état de subordination vis-à-vis de la société.

Lorsque le contrat de travail est conclu après le mandat social, il est assimilé à une convention réglementée, ce qui implique une autorisation préalable ou une ratification du contrat par les associés.

Exercer des fonctions techniques distinctes

Le contrat de travail doit correspondre à un emploi effectif, mettant en oeuvre des connaissances techniques, distinctes des fonctions exercées en vertu du mandat social.

Plus précisément, le dirigeant doit exercer des fonctions distinctes de ses fonctions de direction ou d'administration. Exemples : comptable, directeur commercial, chef d’atelier, ingénieur...

Il faut à tout prix éviter des fonctions salariales imprécises, un mandat social à l'objet très général ou encore l'identité d'objet de la société et de la fonction salariale.

Plus la société est petite et plus il est difficile de remplir cette condition, les fonctions techniques relevant du contrat de travail étant généralement « absorbées » par celles relevant de l’exercice du mandat social.

Rémunération distincte

La conclusion d'un contrat de travail implique que l'activité exercée sous l'autorité d'un employeur soit rémunérée.

Le dirigeant doit percevoir une rémunération en contrepartie de son contrat de travail, d'un montant considéré comme normal pour le poste occupé.

Mais cela n'oblige pas la société à verser une double rémunération au dirigeant car un mandat social peut parfaitement ne pas être rémunéré.

Existence d'un lien de subordination

Les fonctions exercées dans le cadre du contrat de travail doivent être exercées sous l'autorité et le contrôle de la société.

Cela signifie que la société peut donner au dirigeant salarié des ordres et des directives, contrôler l'exécution de sa mission et sanctionner ses éventuels manquements (avertissement, rétrogradation, mise à pied, licenciement...).

En pratique, le cumul est interdit aux dirigeants qui détiennent la majorité du capital social ou qui disposent du monopole des connaissances techniques.

Attention : les seules directives émanant des autres organes de la société (conseil d’administration, conseil de surveillance, etc.) ne suffisent pas à prouver l'existence d'un lien de subordination.

Conditions applicables dans certaines sociétés uniquement

Dans les SARL, les SA, les SNC et les SCA, des conditions supplémentaires s'ajoutent aux 3 conditions énoncées précédemment.

Cumul dans les SARL

Dans les SARL, la Cour de cassation considère qu'un gérant majoritaire ne peut pas cumuler son mandat social avec un contrat de travail dans la mesure où il jouit des pouvoirs les plus étendus au sein de la société (Cass. soc. 12 déc. 1990, n°87-40.596).

En revanche, le cumul mandat social / contrat de travail est autorisé pour le gérant minoritaire ou égalitaire de SARL.

Cumul dans les SA

SA à conseil d'administration

Dans les SA à conseil d'administration, la Cour de cassation considère qu'un administrateur ne peut conclure un contrat de travail avec la société dans laquelle il exerce son mandat social (Cass. soc. 7 juin 1974, n°73-40.155).

En revanche, un salarié peut accéder aux fonctions d'administrateur tout en conservant le bénéfice de son contrat de travail (article L. 225-22 du code de commerce).

SA à conseil de surveillance et directoire

Dans les SA à conseil de surveillance et directoire, rien n'interdit à un membre du conseil de surveillance ou du directoire en fonction de conclure un contrat de travail avec la société.

Un salarié peut également accéder à l'une de ces fonctions tout en conservant le bénéfice de son contrat de travail

Cumul dans les SNC ou les SCA

Lorsque le gérant de la SNC ou de la SCA y est associé, il ne peut pas cumuler son mandat social avec un contrat de travail dans la mesure où il a la qualité de commerçant et que celle-ci est incompatible avec celle de salarié (Cass. soc. 14 oct. 2015, n°14-10.960).

En revanche, lorsque le gérant n'est pas associé, le cumul mandat social / contrat de travail est autorisé.

Quels sont les effets du cumul mandat social / contrat de travail ?

En cas de cumul régulier, l'intéressé a 2 qualités : celle de mandataire social et celle de salarié.

Cette situation produit plusieurs conséquences :

• le mandat social est régi par le Code de commerce alors que le contrat de travail est soumis au Code du travail (congés payés, rémunération, convention collective, droit du licenciement, etc.) ;
• la cessation du mandat social n’entraîne pas la rupture ou la modification du contrat de travail, et inversement ; les deux contrats étant distincts (Cass. Soc., 4 février 1993, n° 91-41913) ;
• l'intéressé peut relever du régime d'assurance chômage des salariés si les conditions exposées ci-dessus sont remplies. En cas de doute, il est possible d'interroger Pôle emploi à titre préventif sur ses droits à l'assurance chômage.

Quelles sont les conséquences d'un cumul irrégulier ?

Salaires et cotisations sociales

Contrat de travail conclu avant le mandat social

Lorsque le contrat de travail est antérieur au mandat social, il est suspendu pendant la durée du mandat social.

La société n’a donc plus à verser de salaire ni de cotisations sociales et peut même demander le remboursement des cotisations chômage éventuellement versées à tort.

Contrat de travail conclu après le mandat social

Lorsque le contrat de travail est postérieur au mandat social, il risque la nullité, le cumul étant considéré comme une fraude à la loi.

Le dirigeant est alors tenu de rembourser les salaires perçus au titre du contrat de travail nul.

Clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail

Lorsque le contrat de travail est nul, la clause de non-concurrence n’est pas opposable au salarié.

Ce dernier peut donc être embauché directement par une société concurrente, sauf s’il existe une clause de non-concurrence attachée à son mandat social.

Inventions et créations réalisées

Lorsque le contrat de travail est nul ou suspendu, les droits relatifs aux inventions ou créations réalisées par le salarié ne sont pas transférés à la société.

Il peut donc de se prévaloir de la qualité d’inventeur, sauf s'il a signé une clause de cession des droits de propriété intellectuelle en dehors de son contrat de travail.