Lors du jugement d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, le juge-commissaire va estimer si la poursuite d'activité est possible. Ce sera le cas si une cession totale ou partielle de l'entreprise est envisageable. S'il considère que oui, il fixe la durée de la poursuite d'activité. Durant ce délai, le liquidateur, si des offres ont été émises, va préparer un plan de cession.
Même si la poursuite d'activité est décidée, le liquidateur peut prononcer des licenciements économiques, avec l'autorisation du juge-commissaire. La lettre de licenciement doit ainsi faire expressément référence à l'ordonnance du juge-commissaire.
Les licenciements ne sont possibles que s'ils présentent un caractère urgent, inévitable et indispensable. C'est pourquoi les institutions représentatives du personnel ont la possibilité de faire opposition dans les huit jours de la notification de l'ordonnance du juge-commissaire. Les salariés, de leur côté, ne peuvent que saisir le Conseil de Prud'hommes.
Lorsque la liquidation judiciaire est prononcée sans poursuite d'activité, le liquidateur procède au licenciement des salariés dans les 15 jours suivant le prononcé de la liquidation judiciaire, délai pendant lequel le paiement des salaires par l'AGS est garanti. Il doit pour cela suivre la même procédure spécifique qu'en matière de redressement, à la différence qu'il n'y a pas d'autorisation du juge-commissaire.
Saisir le Conseil de Prud'hommes
L'issue d'une procédure de liquidation judiciaire est normalement la cession, qu'elle porte sur l'intégralité de l'entreprise ou seulement sur une ou plusieurs branches d'activités. Les contrats de travail sont automatiquement transférés au nouvel employeur (même si le salarié est en période d'essai ou en arrêt maladie). Mais en cas de transfert partiel, seuls les salariés qui étaient exclusivement rattaché à la branche cédée voient leur contrat transféré. La loi impose donc au racheteur de proposer au salarié de poursuivre son contrat de travail sans modification (Cass. soc. 19 avril 2005 n°03-43240).
En pratique, cette proposition peut intervenir même si le salarié a déjà été licencié par le liquidateur. Si la proposition lui est faite avant la fin de son délai de préavis, il n'a pas le droit aux indemnités de rupture, même s'il refuse. Si elle lui est faite après, il aura droit aux indemnités de rupture.
Lorsque le salarié refuse la modification de son contrat de travail, son refus équivaut à une démission. Mais de façon générale, son refus ne sera pris en compte que s'il manifeste par écrit sa volonté claire et non équivoque de refuser la poursuite de son contrat de travail. Une opposition collective ne peut donc être considérée comme un refus.
Lorsque le repreneur refuse le transfert du contrat de travail, ce refus est considéré comme un licenciement de fait. Le salarié pourra donc obtenir l'indemnité prévue en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Le licenciement pour motif personnel ou pour faute par le premier employeur reste toujours possible. En revanche, le transfert ne peut pas constituer un motif de licenciement. Si le premier employeur choisit néanmoins de licencier ses salariés du fait du transfert, le licenciement sera privé d'effet. Au choix, les salariés pourront demander au nouvel employeur la poursuite de leur contrat de travail ou demander la réparation du préjudice à leur premier employeur, sauf si le second les a informé, avant la fin de leur délai de préavis, de son intention de poursuivre, sans modification, leurs contrats de travail.
Le nouvel employeur a lui aussi la faculté de licencier ses nouveaux salariés pour motif personnel ou pour faute. Mais s'il décide de licencier des salariés, après le transfert, pour réorganiser l'entreprise, il ne pourra le faire que si le motif invoqué revêt les caractères d'une cause réelle ou sérieuse de rupture.
Les procès en cours devant le Conseil de Prud'hommes ne sont ni interrompus ni suspendus du fait de l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire. Ils se poursuivent, mais en présence du liquidateur et de l'AGS.
La décision qui pourra être rendue est en principe inopposable à la procédure. Toutefois, si le liquidateur oublie d'informer, dans les dix jours d'ouverture de la procédure, le Conseil de Prud'hommes et les salariés parties à l'instance de l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire, la décision rendue par le conseil deviendra opposable.
En effet, dès qu'il est averti de l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire, le Conseil de Prud'hommes est censé convoquer le liquidateur et l'AGS.
Dès le jugement d'ouverture d'une procédure de liquidation, le tribunal invite le comité social et économique (ou s'il n'y en a pas les salariés eux-mêmes) à élire un représentant des salariés, destiné à servir d'intermédiaire entre les salariés et le tribunal.
Son élection a lieu dans les dix jours du prononcé du jugement d'ouverture. Il est élu par vote secret au scrutin uninominal à un tour, c'est-à-dire que le candidat qui recueille le plus de voix est élu. Pour que l'élection soit valable, il n'y a pas besoin de quorum, c'est-à-dire d'un nombre minimal de votants.
Le temps passé à l'exercice de ses missions est considéré comme du temps de travail. Il doit donc être rémunéré à l'échéance normale, par l'administrateur ou le liquidateur.
Il est aussi soumis à une obligation de discrétion en ce qui concerne les informations présentées comme ayant un caractère confidentiel par son employeur.
Le représentant des salariés doit :
Le représentant des salariés bénéficie de la même protection que les représentants du personnel. Celle-ci cesse lorsque toutes les sommes versées par l'AGS au représentant des créanciers ont été reversées aux salariés.
Pour procéder à son licenciement, il faut donc que l'administrateur ou le liquidateur consulte préalablement le comité d'entreprise, s'il y en a un, et présente une demande d'autorisation de licenciement auprès de l'inspecteur du travail.
Contrairement aux autres créanciers, les salariés n'ont pas besoin de déclarer leurs créances. Il en va de même pour les salariés licenciés avant l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire. En revanche, le salarié doit penser à demander l'inscription de sa créance au liquidateur.
A partir des informations qui lui sont fournies par l'entreprise, l'administrateur judiciaire et le représentant des salariés, le mandataire judiciaire va établir quatre relevés différents des créances salariales :
Les salariés dont une partie, ou la totalité, de la créance ne figurerait pas sur le relevé des créances salariales ont deux mois pour contester, à compter de la publication du relevé dans un journal d'annonces légales, à peine de forclusion.
La contestation se fait devant le Conseil de Prud'hommes, directement devant le bureau du jugement. Il n'y aura donc pas de tentative de conciliation, comme dans le cas d'une procédure classique.
Attention, le salarié qui souhaite contester la cause de son licenciement, ne peut demander l'inscription des sommes auxquelles il aurait droit dans l'hypothèse d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dans ce cas, il doit d'abord prouver devant la juridiction prud'homale qu'il n'a pas commis de faute lourde. Les règles générales de procédure s'appliquent : une tentative de conciliation avec son employeur va donc avoir lieu.
Même si sa créance est établie, il n'est pas certain qu'il puisse obtenir de l'AGS l'avance des sommes dues. En effet, l'avance n'est possible que si la rupture du contrat de travail intervient pendant la période d'observation ou dans le mois suivant l'arrêté du plan de sauvegarde.
Si le salarié a dépassé ce délai, il est en principe forclos, sauf si le mandataire judiciaire ne l'a pas averti individuellement de la date de dépôt du relevé et ne lui a pas non plus rappelé qu'il encourait la forclusion.
Mais il peut demander à être relevé de la forclusion dans un délai de six mois après la publication du jugement d'ouverture. Par exception, le délai est porté à un an pour les créanciers placés dans l'impossibilité de connaître l'existence de leur créance avant l'expiration du délai de six mois.
La demande est considérée comme implicite s'il demande la fixation de sa créance hors délai.
La demande se fait par l'envoi d'une lettre recommandée adressée au greffe du tribunal, à l'attention du juge-commissaire. Le salarié doit établir que sa défaillance n'est pas due à son fait ou qu'elle est due à une omission volontaire du débiteur lors de l'établissement de la liste des créances. Si ce n'est pas le cas, l'action en relevé de forclusion sera rejetée.
Le relevé de la forclusion ne signifie pas forcément que la créance sera admise à la procédure, et donc bénéficiera de l'éventuelle avance de l'AGS. En effet, elle doit encore subir la procédure de vérification prévue par la loi.
Il faut aussi savoir que le salarié relevé de la forclusion ne peut concourir que pour les distributions postérieures à sa demande.
Le paiement des salaires et congés payés est garanti par un privilège instauré par le Code du travail, que la pratique nomme "superprivilège", parce qu'il prime sur tous les autres créanciers privilégiés. Concrètement, le salarié (ainsi que l'apprenti et le façonnier) échappe à la règle de l'interdiction des paiements pour une partie de son salaire, au titre du travail effectué avant la procédure collective.
Dans les dix jours de l'ouverture de la procédure de liquidation, les rémunérations de toute nature dues aux salariés lors des 60 derniers jours de travail ou d'apprentissage (90 jours pour les marins et les VRP) doivent leur être payées. De leur côté, les indemnités de congés payées ne sont couvertes que pour 30 jours de rémunération. Cependant, le paiement est limité à un plafond mensuel fixé par décret, au minimum égal à deux fois le plafond retenu pour le calcul des cotisations de sécurité sociale.
Il est effectué par le liquidateur.
Si l'employeur ne dispose pas des fonds suffisants, les premières rentrées d'argent enregistrées par l'entreprise devront être utilisées à cet effet. En attendant, le mandataire judiciaire peut demander à l'AGS l'avance des fonds nécessaires.
La garantie de l'AGS inclut :
La garantie de l'AGS, toutes créances salariales comprises, est limité à un certain montant, dépendant de l'ancienneté du contrat de travail au jour de la procédure collective :
Si le contrat a pris fin avant la date du jugement d'ouverture, la détermination du plafond applicable s'effectue en tenant compte de la durée du contrat.
Lorsque l'AGS refuse de régler une créance figurant sur le relevé des créances salariales, sachant que celle-ci ne peut que résulter de la rupture d'un contrat de travail durant la période d'observation, elle en informe le mandataire judiciaire, qui doit en informer le représentant des salariés puis le salarié concerné.
Celui-ci peut alors saisir le Conseil de Prud'hommes. S'il estime que le refus de l'AGS n'est pas fondé, cette dernière sera obligée de verser les fonds.
Le refus de l'AGS peut être de nature diverse : elle estime que la créance ne peut bénéficier de la garantie, qu'elle dépasse le plafond de couverture ou qu'elle est excessive.
Saisir le Conseil de Prud'hommes
