Cession d'une entreprise : le protocole d'accord

Parfois précédé d'une lettre d'intention, le protocole d'accord concrétise l'accord des parties en couchant sur papier les principaux éléments et les modalités pratiques de la cession des parts sociales ou du fonds de commerce. Il intervient juste avant le transfert effectif de propriété.

A quoi sert un protocole d'accord ?

En général rédigé par le repreneur, le protocole d'accord formalise les termes et les conditions de la cession d'un fonds de commerce ou de parts sociales.

Il reprend tous les éléments essentiels des négociations et s'accompagne d'un certain nombre de pièces parmi lesquelles les statuts, un extrait Kbis, les documents comptables, les attestations d'assurances, la copie du bail, les lettres de démission des cadres importants, la liste des salariés avec copie de leur contrat de travail et bulletins de salaire... et surtout les déclarations du cédant accompagnées du fameux projet de convention de garantie d'actif et de passif.

Lorsque la reprise concerne une société et qu'elle est réalisée par rachat de parts ou d'actions, le protocole d'accord est complété par un projet de garantie d'actif et de passif, qui porte sur la phase qui suit l'acquisition définitive.

Quelles mentions un protocole d'accord doit-il comporter ?

Le protocole d'accord est un document qui peut compter plus d'une centaine de pages. Si l'intervention d'un notaire n'est pas obligatoire, il est néanmoins nécessaire de s'entourer des conseils de spécialistes (avocat et expert-comptable), sous peine de rendre la cession invalide.

Prix de cession de l'entreprise

Le prix de cession peut être déterminé (montant précis) ou déterminable (calculable le jour de la vente en fonction du chiffre d'affaires, de la trésorerie...).

Mais, il est fréquent d'y inclure une clause de révision lorsque le prix est négocié sur la base des comptes sociaux. Bien souvent, les comptes de référence n'ont pas encore été réalisés lors de la fixation du prix.

La clause de révision va donc permettre de modifier le prix en fonction des comptes définitifs arrêtés à la date de signature du protocole d'accord.

La clause de complément de prix ou clause d'earn out est un mécanisme de plus en plus utilisé. Elle consiste à fractionner le paiement en deux temps en indexant une partie du prix de cession sur les performances futures de l'entreprise cible.

Contrats signés par le cédant

En cas de cession d'actions ou de parts sociales, les contrats signés par le cédant passent entre les mains du repreneur. Ils restent donc valables.

Par exception, certains contrats comportent une clause intuitu personae ou de changement de contrôle. Dans ce cas, le contrat devient automatiquement caduc le jour de la vente, sauf si son renouvellement a été prévu.

En cas de cession de fonds de commerce, seuls les contrats de travail en cours, les contrats d'assurance et les contrats d'édition sont automatiquement transmis à l'acquéreur.

Garantie d'actif et de passif

Cette clause est systématique et exigée par la totalité des repreneurs d'une entreprise.

Elle sert à délimiter ce que le cédant garantit au repreneur, et à fixer dans quelle mesure et de quelle façon il accepte de l'indemniser des conséquences éventuelles du passé de l'entreprise.

Séquestre

En cas de cession du fonds de commerce, le repreneur est tenu solidairement responsable des dettes du cédant dans la limite du prix du fonds pour le paiement de l'impôt, de dettes d'exploitation (fournisseurs) et même de dettes hors exploitation (emprunts personnels).

Pour éviter cela, il est d'usage de bloquer l'argent de la vente auprès d'un tiers (notaire ou avocat) durant le délai d'opposition ouvert aux créanciers, en pratique durant 3 à 5 mois. A la fin de cette période, l'argent sera remis au cédant.

Conditions suspensives dans un protocole d'accord

Les conditions suspensives permettent à l'acquéreur de remettre en cause la vente si tel ou tel critère n'est pas rempli :

• il n'a pas obtenu les fonds nécessaires au rachat,
• il n'a pas obtenu l'accord d'un tiers : franchiseur, fournisseur lié par un contrat intuitu personae,
• les capitaux propres, la trésorerie ou le résultat n'atteignent pas un seuil minimum,
• une tromperie ou une information dénature le bien vendu : incendie, contrôle de l'administration empêchant la poursuite de l'exploitation, gros client qui dépose le bilan...

Que se passe-t-il après la signature du protocole d'accord ?

Entre la signature du protocole d'accord et celle de l'acte de cession proprement dit, il s'écoule généralement quelques semaines.

C'est alors l'occasion pour le repreneur de :

• réaliser un audit de l'entreprise. Cet audit lui permettra de vérifier la réalité des informations qui lui ont été communiquées, bases de sa décision et de la construction de son business plan. Certains contrats prévoient un rendez-vous formel à l'issue de l'audit pour lever les conditions suspensives du protocole d'accord qui sont attachées à un audit satisfaisant. Les résultats de cet audit doivent ensuite être intégrés dans la garantie de passif ;
• rassembler les financements ;
• monter la structure juridique nécessaire. En cas de rachat du fonds de commerce par une société ou de rachat des titres par une holding, le repreneur doit aussi créer cette société. Les formalités de création se sont simplifiées, mais il faut toujours compter quelques jours de délai pour recevoir le fameux formulaire Kbis qui établit définitivement la société aux yeux des tiers (forme juridique, n° d'immatriculation Siren, code Naf, instances dirigeantes, etc.).