Cession d'une entreprise : la convention de garantie de passif et d'actif

Une convention de garantie de passif permet de sĂ©curiser la transmission d'un fonds de commerce en garantissant la situation de celle-ci au jour de la cession. Il est en effet possible que le passif total ne puisse pas ĂȘtre connu au jour de la cession ou que des actifs que l'on croyait exister se rĂ©vĂšlent ĂȘtre d'une valeur moindre ou encore ĂȘtre absents de la cession.

Qu'est-ce qu'une convention de garantie d'actif et de passif ?

Dans le cadre d'une convention de garantie d'actif et de passif, le cédant s'engage à garantir l'exactitude de toutes les informations données au repreneur : constitution de l'entreprise, prises de participation éventuelles dans d'autres sociétés, activité, stocks, clients, fournisseurs, immobilier, comptes sociaux, hygiÚne et sécurité, personnel, litiges en cours, droits intellectuels...

Par exemple, en ce qui concerne les machines, le vendeur va attester avoir apportĂ© tout le soin nĂ©cessaire Ă  leur entretien, que les traites ont Ă©tĂ© rĂ©guliĂšrement payĂ©es, qu'il n'existe aucune clause de rĂ©serve de propriĂ©tĂ©, etc. En cas de dysfonctionnement de ces machines, qui pourrait ĂȘtre imputable Ă  un dĂ©faut d'entretien, le vendeur garant devra indemniser l'acquĂ©reur.

La convention de garantie d'actif et de passif peut revĂȘtir diverses formes :

  • une garantie de passif pure et simple. Le cĂ©dant ne s'engage Ă  couvrir que les passifs qui pourraient se rĂ©vĂ©ler aprĂšs la cession alors mĂȘme qu'ils ont leur origine antĂ©rieurement Ă  celle-ci : redressement fiscal, condamnation en justice consĂ©cutive Ă  un fait dont l'origine est antĂ©rieure Ă  la cession... ;
  • une garantie d'actif net. Ce type de garantie a pour finalitĂ© de contrebalancer les pertes subies par le repreneur avec les Ă©ventuels complĂ©ments d'actif. Elle bĂ©nĂ©ficie donc Ă©galement au cĂ©dant ;
  • une garantie d'actif et de passif. En plus de garantir l'Ă©ventuelle apparition de passifs, le cĂ©dant garantit les Ă©ventuelles diminutions d'actifs ou dĂ©fauts d'actifs : stock invendable, crĂ©ances clients impayĂ©es ou litigieuses dont l'origine est antĂ©rieure Ă  la cession...

Différence entre la "clause de réajustement du prix" et la "clause de garantie de passif"

La clause de réajustement est insérée dans le protocole d'accord et concerne la période comprise entre la négociation et l'acquisition définitive. Elle excÚde rarement 10 % du prix négocié (à la hausse ou à la baisse), sauf s'il s'avÚre que les comptes ont été truqués ou que des informations importantes ont été dissimulées.

La clause de garantie de passif porte sur la phase qui suit l'acquisition définitive, l'idée étant de pouvoir reconstituer, en cas de modification importante (et anormale) de la valeur de certains éléments du bilan, la situation sur laquelle les parties s'étaient mises d'accord.

Quelles mentions doivent figurer dans une garantie d'actif et de passif ?

Identification du garant dans une garantie d'actif et de passif

Sauf clause contraire, la garantie de passif engendre une responsabilité indéfinie et solidaire de tous les cédants envers l'acquéreur.

En clair, comme dans une sociĂ©tĂ© en nom collectif, les associĂ©s cĂ©dants devront indemniser l'acquĂ©reur en totalitĂ© (dans le cas oĂč il y aurait une augmentation du passif suite Ă  un Ă©vĂšnement non dĂ©clarĂ© au moment des nĂ©gociations) indĂ©pendamment du pourcentage de capital dĂ©tenu dans la sociĂ©tĂ©.

Cependant, si la clause est stipulée au profit de l'acquéreur, celui-ci ne pourra continuer à en bénéficier s'il cÚde l'entreprise avant l'expiration de la garantie à moins d'avoir introduit une clause contraire lors de l'élaboration de la garantie.

Bénéficiaire de la garantie d'actif et de passif

Les bĂ©nĂ©ficiaires de la garantie d'actif et de passif doivent ĂȘtre stipulĂ©s expressĂ©ment. La garantie peut ĂȘtre actionnĂ©e soit au profit de l'entreprise cĂ©dĂ©e (sous forme d'indemnisation) soit au bĂ©nĂ©fice de l'acquĂ©reur (sous forme d'indemnisation ou de rĂ©duction de prix).

Le choix du mode d'indemnisation dĂ©pend essentiellement de considĂ©rations fiscales. Ainsi, le paiement d'une indemnitĂ© par le cĂ©dant est fiscalement considĂ©rĂ© comme des dommages et intĂ©rĂȘts dĂ©ductibles du rĂ©sultat fiscal de l'entreprise cĂ©dĂ©e, alors que pour l'acquĂ©reur l'indemnitĂ© reçue est imposable.

En revanche, la réduction de prix complique la situation du cédant pour lequel elle est considérée comme une baisse de la plus-value de cession. Pour l'acheteur, la réduction de prix n'est pas imposable, il doit seulement procéder à une reprise sur provisions.

Champ d'application de la garantie d'actif et de passif

La garantie d'actif et de passif peut porter sur l'ensemble de l'actif et/ou du passif ou seulement sur certains postes du bilan, lorsque l'acquéreur dispose des éléments d'information nécessaires.

Le vendeur sera ainsi dégagé des dettes postérieures à son départ de la société sauf si elles sont apparues ou ont été mises en recouvrement aprÚs la cession mais correspondent à des créances qu'il aurait dû payer avant son départ (redressement fiscal, par exemple).

Ainsi, si un licenciement a lieu aprĂšs la date de cession, les indemnitĂ©s en rĂ©sultant ne seront pas Ă  la charge du vendeur mais de l'acquĂ©reur, mĂȘme si le licenciement fait suite Ă  un « litige en germe » antĂ©rieur Ă  la cession car le fait gĂ©nĂ©rateur de l’indemnitĂ© est le licenciement et non le litige antĂ©rieur (Cass. com., 31 mars 2009).

En revanche, la garantie de passif ne s’applique pas aux sommes dues Ă  un salariĂ© licenciĂ© pour inaptitude aprĂšs la cession. Il en est ainsi mĂȘme si cette inaptitude rĂ©sulte du harcĂšlement moral dont il a fait l’objet avant la cession (Cass. com. 2-12-2020 n° 18-11.336).

Durée de la garantie d'actif et de passif

Le point de départ de la garantie est normalement la date de cession mais il est fréquent de prévoir que ce délai court à compter du 31 décembre de l'année en cours.

La durée est généralement fixée au minimum au délai de reprise des administrations fiscales et sociales (3 ans).

Le cédant n'a en général aucune raison d'accepter une garantie allant au-delà de 5 ans, car aprÚs un tel délai, on peut difficilement lui imputer la responsabilité de l'augmentation du passif.

Limitation de la garantie d'actif et de passif

Afin de ne pas ĂȘtre indĂ©finiment tenu responsable, le cĂ©dant doit veiller Ă  apporter des limites Ă  sa garantie en incluant :

  • un seuil de dĂ©clenchement e -dessous duquel il ne sera pas possible de l'appeler en garantie, ce qui lui Ă©vitera de verser des indemnitĂ©s si un impayĂ© de faible valeur apparaĂźt. A dĂ©faut, dĂšs le premier euro de dĂ©passement, une indemnisation sera due ;
  • une franchise, c'est-Ă -dire un montant qui sera systĂ©matiquement Ă  la charge du repreneur (de 7 500€ pour une petite sociĂ©tĂ© Ă  200 000 € pour une grande);
  • un plafond de garantie, prenant souvent la forme d'un pourcentage de prix (20% du prix est le plafond maximum recommandĂ©) ;
  • une dĂ©gressivitĂ© du montant dans le temps ;
  • une durĂ©e courte : 5 ans maximum.

Conditions de mise en oeuvre de la garantie d'actif et de passif

En principe, la garantie d'actif et de passif n'est mise en oeuvre, et le garant n'est appelé à verser des fonds, que lorsque la société est amenée à effectuer des décaissements.

Mais certaines conventions peuvent prévoir également que la garantie donnée jouera en l'absence de décaissement, en cas de préjudice. L'exemple type est la provision que la société est obligée de passer : il n'y a pas de décaissement, mais il y a bien dépréciation de l'actif.

Cette clause comporte gĂ©nĂ©ralement une obligation d'information permettant au cĂ©dant d'ĂȘtre informĂ© le plus rapidement possible d'un Ă©vĂšnement qui pourrait dĂ©clencher l'application de la garantie.

A défaut d'une telle clause, il pourra reprocher à l'acquéreur de ne pas l'avoir prévenu suffisamment tÎt de l'évÚnement et se verra dans l'obligation de verser une indemnité sans rien avoir pu faire.

C'est la raison pour laquelle on retrouve dans la garantie pour protéger un minimum le cédant, un certain droit à l'information pouvant comprendre :

  • un dĂ©lai maximal afin de prĂ©venir le vendeur de l'arrivĂ©e d'un passif supplĂ©mentaire. Si ce dĂ©lai n'est pas respectĂ©, le cĂ©dant pourra arguer d'un vice de procĂ©dure pour Ă©viter le paiement de l'indemnitĂ©,
  • la communication dans un certain laps de temps des documents affĂ©rents Ă  ce passif,
  • la possibilitĂ© de participer ou de conduire directement avec son avocat les diverses procĂ©dures.

Garantie de la garantie d'actif et de passif

Pour assurer le repreneur que le cédant exécutera correctement les obligations résultant de cette garantie d'actif et de passif, une garantie de la garantie est en général prévue. Elle peut prendre la forme d'une caution bancaire délivrée par le vendeur au bénéfice du repreneur.

Dans d'autres cas, les parties conviendront directement de bloquer une partie du prix de cession des parts ou des actions qui servira de garantie de la garantie, entre les mains d'un séquestre.

Une clause d'earn out peut aussi venir remplacer la garantie de la garantie. Elle consiste en une absence de garantie de la garantie car c'est la partie du prix payable aprĂšs la vente qui servira de garantie.

Dans quels cas peut-il y avoir déchéance de la garantie ?

La garantie de passif oblige généralement le cessionnaire à informer le cédant de tout événement de nature à déclencher cette derniÚre.

La question se pose alors des consĂ©quences du non-respect de cette obligation d’information : dĂ©chĂ©ance totale ou partielle de la garantie ou octroi de dommages-intĂ©rĂȘts ?

Parfois, la garantie de passif comporte une clause prĂ©voyant expressĂ©ment la sanction applicable en cas de dĂ©faut d'information. Lorsqu'aucune sanction n'est prĂ©vue, les juges ne prononcent une sanction que si le dĂ©faut ou le retard d'information a causĂ© un prĂ©judice au cĂ©dant en l'empĂȘchant de participer effectivement Ă  la dĂ©fense de la sociĂ©tĂ©.

Quelles précautions prendre avant de signer une garantie d'actif et de passif ?

La mise en oeuvre d'une convention de garantie d'actif et de passif peut avoir des effets désastreux pour le cédant.

Celui-ci doit donc ĂȘtre sĂ»r de ses comptes et, si besoin, rĂ©aliser un audit comptable, juridique et fiscal.

La somme versée en exécution d'une clause de garantie de passif est-elle imposable ?

Lorsqu’une somme est versĂ©e en application d'une clause de garantie de passif directement Ă  la sociĂ©tĂ© cĂ©dĂ©e, elle constitue une recette imposable de cette sociĂ©tĂ© si la perte ou la charge qu’elle a pour objet de compenser est elle-mĂȘme dĂ©ductible du rĂ©sultat imposable.

En revanche, lorsque la somme ainsi versée à la société cédée a pour objet de compenser une charge fiscalement non déductible du résultat imposable, elle ne constitue pas un produit imposable pour cette derniÚre (Rép Grau : AN 9-2-2021 n° 28652).