Cession de fonds de commerce et bail commercial

La cession du fonds de commerce entraîne en principe celle du droit au bail commercial.

Différence entre cession de bail et cession de fonds de commerce

Cession de fonds de commerce

La cession du fonds de commerce (?? télécharger le guide) est la vente des éléments qui, exploités dans un local commercial, constituent le fonds de commerce.

Elle comprend donc plusieurs éléments, notamment le bail, la clientèle, le matériel...

Cession de droit au bail

La cession d'un bail commercial (?? télécharger le guide) ne compte qu'un élément : le droit de bénéficier d'un contrat de location pour exploiter une activité dans un local déterminé :

• Si le local est vide, le bail peut être cédé par le propriétaire des murs du local. On parle alors d'un pas-de-porte.
• Si le local est exploité, le bail peut être cédé par le locataire, à condition que le contrat de bail l'y autorise. C'est dans cette hypothèse que l'on parle de droit au bail.

Cession du bail à l'acquéreur du fonds de commerce

La cession du fonds de commerce entraîne en principe celle du droit au bail, celui-ci constituant un des éléments incorporels du fonds.

Le bail commercial ne peut donc interdire la cession au successeur du fonds de commerce mais peut en aménager les modalités.

Diverses clauses restrictives peuvent figurer dans le bail commercial :

• le bailleur demande que son accord à la cession du fonds de commerce soit sollicité. Il faut alors lui adresser un courrier recommandé pour lui demander son accord à la cession (très souvent en lui adressant une copie du projet de promesse de vente). S'il ne donne pas son accord, ou s'il ne répond pas, le vendeur devra saisir le Tribunal afin d'être autorisé à vendre le fonds de commerce en dépit du silence du bailleur ou de son refus,
• le bail commercial prévoit que le locataire doit soumettre à l'agrément du bailleur son acquéreur. Il doit pour cela, en général, lui communiquer son état civil complet, éventuellement un CV, organiser le cas échéant un rendez-vous avec le bailleur qui va vérifier la solvabilité du futur locataire. En cas de refus, il faudra saisir le Tribunal de commerce,
• le bailleur exige que la vente du fonds de commerce intervienne par acte authentique. Dans ce cas, il faut s'y soumettre ou demander, le cas échéant, une dispense au bailleur,
• le bailleur exige d'être convoqué dans un délai minimum de 15 jours ou 1 mois avant la vente du fonds de commerce pour pouvoir assister au rendez-vous de signature. Cette clause est également valable,
• le bailleur se réserve le droit d'acheter le fonds de commerce en lieu et place de l'acquéreur avec lequel le locataire a signé un compromis de vente. Cette clause est tout à fait licite.

En principe, le bailleur ne peut pas augmenter le montant du loyer suite à la cession du fonds de commerce, sauf si le bail est assorti d'une clause d'échelle mobile ou de recette stipulée par les 2 parties.

En outre, ce n'est que tous les 3 ans que le bailleur peut augmenter le loyer par le mécanisme de la « révision » en principe plafonné à l'indice des loyers des activités tertiaires, ou selon l'indice trimestriel des loyers commerciaux, sauf exceptions.

Cession du bail seul

Lorsque la cession du bail commercial n'est pas consentie au successeur dans le fonds, le locataire ne cédera que l'emplacement et le droit au bail s'y rattachant.

Interdiction de céder le bail sans le fonds de commerce

La cession du seul droit au bail est très souvent interdite par le bail lui-même. Presque tous les baux commerciaux contiennent une clause faisant échec aux dispositions de l'article 1717 du code civil prévoyant que le preneur a le droit de céder son bail à un autre.

Il existe néanmoins un cas, prévu par le Code de commerce, où la cession du seul droit au bail est toujours possible. Il s'agit de l'hypothèse du locataire qui a demandé à bénéficier de ses droits à la retraite ou qui a été admis au bénéfice d'une pension d'invalidité. Celui-ci a la faculté de céder le seul droit au bail avec un changement d'activité, sans le fonds de commerce.

Ces dispositions bénéficient également à l'associé unique d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, ou au gérant majoritaire depuis au moins 2 ans d'une société à responsabilité limitée lorsque celui-ci est titulaire du bail.

Inconvénients de la cession du seul bail

Certaines précautions doivent être observées si la cession du bail intervient moins de 3 ans avant le terme du bail.

En effet, l'acquéreur qui a acquis le seul droit au bail au cours de la dernière période triennale ne peut compléter son temps d'exploitation par celui du cédant et peut se voir refuser le renouvellement du bail ou le droit à indemnité, même s'il exerce la même activité que le cédant.