Cession de fonds de commerce et bail commercial

La cession d'un bail commercial est soumise à des conditions très strictes. En effet, le bail peut prévoir des clauses limitant la liberté du locataire ou soumettant la cession à des formalités particulières.

Qu'est-ce qu'une cession de droit au bail ?

La cession d'un droit au bail est le contrat par lequel le locataire transmet à un tiers le bail avec les droits et les obligations qui s'y rattachent.

La cession du droit au bail peut avoir lieu en même temps que la cession du fonds de commerce, mais ce n'est pas obligatoire. La plupart des baux commerciaux interdisent d'ailleurs la cession du seul droit au bail.

L'apport du fonds de commerce ou du droit au bail à une société est considéré comme une cession de bail et doit donc respecter les formes requises.

Le bail commercial peut-il interdire la cession du bail ?

Le bail commercial peut comporter :

• une clause interdisant au locataire de céder son bail seul. Attention, lorsque le locataire part à la retraite et est associé unique d'une EURL ou gérant majoritaire depuis au moins 2 ans de la SARL, le bail ne peut pas lui interdire de céder uniquement son droit au bail ;
• une clause imposant l'accord préalable du bailleur avant la cession. S'il s'oppose à la cession, le locataire devra saisir le Tribunal judiciaire pour obtenir l'autorisation de céder son fonds. Mais il devra prouver le caractère abusif du refus du bailleur ;
• une clause prescrivant le respect de certaines formalités : passer devant le notaire, convoquer le bailleur à la signature de l'acte de cession... Si le locataire ne respecte pas ses formalités, l'acte de cession ne produit aucun effet à l'égard du bailleur ;
• une clause prévoyant que le vendeur du fonds de commerce et son acquéreur seront solidaires vis-à-vis du bailleur pour le paiement des loyers et pour l'exécution des obligations découlant du bail. La clause de solidarité est toutefois neutralisée lorsque la cession du bail survient dans le cadre d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, y compris par voie de plan de cession de l'entreprise (CA Versailles 12-3-2015 n° 14/02599).

En revanche, une clause prévoyant que le loyer sera modifié lors de la cession du bail n'est pas valable, car elle est contraire aux règles entourant la révision du loyer.

Comment céder un bail commercial ?

Déclaration à la mairie en cas de préemption possible

Les communes peuvent délimiter un périmètre à l'intérieur duquel les cessions de fonds de commerce, de fonds artisanaux ou de baux commerciaux sont soumises au droit de préemption.

Si le local se trouve dans le périmètre concerné, le locataire doit au préalable déposer en mairie une déclaration. A défaut, la vente serait frappée de nullité.

La commune dispose alors de 2 mois pour préempter ou non. En cas de désaccord sur le prix proposé, elle peut saisir le juge de l'expropriation.

Après la fixation du prix, l'acte de vente doit être conclu dans les 3 mois. Le paiement intervient simultanément.

Signification de l'acte de cession au bailleur

La loi prévoit ensuite que l'acte de cession doit être signifié au bailleur, par l'intermédiaire d'un commissaire de justice.

Aucun délai n'est exigé pour exécuter cette formalité, sauf si le bail commercial prévoit le contraire.

En pratique, le bailleur intervient à l'acte pour donner son accord, ce qui évite d'avoir à lui signifier l'acte de cession.

À défaut de signification, le bailleur peut accepter la cession par acte authentique. C’est le cas lorsque l’acte de cession est établi par acte authentique (notaire) ou lorsqu’une clause du bail prévoit que le bailleur doit concourir à l’acte.

Réalisation d'un état des lieux

Depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, dite loi PINEL, il est obligatoire de dresser un état des lieux lors de la cession du droit au bail.

À défaut d’état des lieux, le bailleur ne pourra user de la présomption prévue par le Code civil selon laquelle le locataire « est présumé avoir reçu les lieux en bon état de réparations locatives et doit les restituer comme tels ».

Quelles sont les conséquences d'une cession de bail commercial irrégulière ?

En cas de non-respect des conditions de cession, l'acte de cession est inopposable au bailleur. L'acquéreur n'a aucun droit vis-à-vis de celui-ci et peut donc être expulsé.

Mais ce ne sont pas les seules conséquences possibles :

• le bailleur peut demander la résiliation du bail en justice ou en faisant jouer la clause résolutoire du contrat, s'il en contient une ;
• le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans indemnité d'éviction, pour motif grave et légitime ou tout simplement parce que le locataire n'est plus propriétaire de son fonds de commerce ;
• l'acquéreur peut poursuivre le locataire vendeur en justice pour obtenir des dommages et intérêts et se retourner contre le professionnel qui a rédigé l'acte de cession.

Première conséquence : inopposabilité de la cession de bail commercial

L'inopposabilité de la cession est encourue non seulement en cas de non-respect des formalités légales mais aussi en cas d'inobservation des clauses contractuelles restreignant le droit de céder.

C'est notamment le cas lorsque :

• le locataire n'a pas sollicité l'autorisation expresse et écrite du bailleur pourtant imposée par une clause du bail,
• le locataire n'a pas respecté la clause imposant le recours à la forme notariée et/ ou la présence du bailleur,
• le locataire n'a pas respecté la clause qui lui imposait de faire établir l'acte de cession par le notaire du bailleur.

L'inopposabilité a des conséquences à la fois sur le cessionnaire et sur le cédant.

Conséquences sur le cessionnaire

Le bailleur a la possibilité de considérer le cessionnaire comme un occupant sans droit ni titre, ce qui signifie :

• qu'il n'a pas droit au maintien dans les lieux et que le bailleur peut demander son expulsion,
• qu'il ne peut pas demander le renouvellement du bail,
• que le bailleur peut rompre les pourparlers tendant à la conclusion d'un nouveau bail.

Le cessionnaire contraint de quitter les lieux après résiliation du bail ou refus de renouvellement peut agir en responsabilité civile contre le cédant.

Conséquences sur le cédant

Tant qu'il n'a pas été mis fin au bail, le cédant demeure locataire. Ainsi :

• il reste libre de céder à nouveau le bail à un tiers ou au cessionnaire initial,
• il est tenu de payer les loyers, le bailleur pouvant sinon le poursuivre en paiement et obtenir la résiliation du bail,
• il n'a pas droit au renouvellement du bail, faute d'exploiter personnellement un fonds de commerce dans les lieux.

Seconde conséquence : Extinction du bail commercial

Possibilité de résilier le bail

L'irrégularité de la cession permet au bailleur d'obtenir la résiliation du bail, soit par application d'une clause résolutoire, soit en saisissant le juge d'une demande de résiliation.

Pour entraîner la résiliation du bail, le manquement invoqué doit revêtir une gravité suffisante. Il peut par exemple s'agir :

• d'une cession dissimulée depuis plusieurs années,
• de la violation d'une clause imposant l'accord du propriétaire et la rédaction d'un acte notarié,
• de la violation d'une clause prévoyant que le bail ne pouvait être cédé par le locataire qu'en totalité à un successeur dans son commerce...

Possibilité de refuser le renouvellement

Une cession irrégulière constitue un motif grave et légitime permettant au bailleur de refuser le renouvellement sans indemnité d'éviction.

Quel devient le droit au renouvellement en cas de cession d'un droit au bail commercial ?

Lorsqu'il cède son droit au bail, le locataire transmet tous ses droits au cessionnaire qui se substitue à lui. Il s'opère donc un simple changement de locataire, l'acquéreur devenant titulaire du bail avec tous les droits et obligations qu'il comporte.

Il bénéficie ainsi du droit au renouvellement du bail, dès lors que le délai d'exploitation de 3 ans est respecté, et peut aussi demander le changement de destination du local.

L'acquéreur achète le bail commercial et le fonds de commerce

Lorsque la cession du bail commercial s'accompagne de la cession du fonds de commerce, l'acquéreur a la possibilité de compléter sa durée d'exploitation par celle du précédent locataire.

En effet, l'article L 145-8 du Code de commerce exige seulement qu'un même fonds ait été exploité pendant les 3 dernières années pour bénéficier du droit au renouvellement ; peu importe en revanche que, durant cette période, le fonds ait changé de propriétaire.

Il en résulte que l'acquéreur du fonds a la possibilité de compléter sa durée d'exploitation par celle du vendeur pour avoir droit au renouvellement de son bail.

Par ailleurs, lorsque l'acquéreur du fonds modifie l'activité exercée dans les lieux loués, il peut ajouter à sa durée d'exploitation celle du précédent locataire, dans les mêmes conditions que ci-dessus.

Pour que l'acquéreur puisse prétendre au renouvellement, la cession de bail doit être régulière. Les clauses du bail relatives à la cession doivent avoir été respectées et la cession doit avoir été notifiée au bailleur.

L'acquéreur achète uniquement le bail commercial

Lorsque la cession du bail commercial ne s'accompagne pas de la cession du fonds de commerce, l'acquéreur ne peut pas compléter sa durée d'exploitation par celle du précédent locataire.

La solution est identique lorsque le bail initial comporte la faculté d'exercer tous commerces ou que l’acquéreur exerce la même activité que le vendeur.

En effet, dans cette situation, l'acquéreur exploite un nouveau fonds de commerce. Si le bail expire moins de 3 ans après la date de la cession, il perd donc le droit au renouvellement du bail commercial et n'aura ainsi pas droit à l'indemnité d'éviction.

Pour éviter cela, l'acquéreur a intérêt à négocier avec le bailleur la conclusion d'un nouveau bail commercial, de 9 ans au moins, lors de la cession du bail.