Comment reprendre une entreprise en difficulté (plan de cession) ?

Le plan de cession a pour objectif de permettre la reprise des activités, la sauvegarde des emplois et l'apurement du passif.

Qu'est-ce qu'un plan de cession ?

La cession d'activité peut permettre de sauver une entreprise en difficulté, malgré l'ouverture d'une procédure collective.

Pour réaliser une cession d'activité (ou une cession d'entreprise), il faut élaborer un plan de cession qui doit être arrêté par le tribunal.

Il peut être précédé d'une période de location-gérance mais doit être élaboré selon les modalités fixées par le tribunal.

La cession d'entreprise ou plan de cession peut intervenir lors de la procédure de sauvegarde (mais elle ne peut être que partielle), lors de la procédure de redressement judiciaire à défaut d'un plan de redressement crédible, ou lors de la procédure de liquidation judiciaire, lorsque le Tribunal a autorisé la poursuite d'activité à cette fin.

Le repreneur dépose alors une offre de reprise auprès de l'administrateur ou, à défaut, du liquidateur.

L'entreprise fait l'objet d'une procédure de sauvegarde

Dans le cadre d'une procédure de sauvegarde, le dirigeant de l'entreprise en difficulté doit élaborer un plan.

Il existe 2 types de plan :

• le plan de continuation, qui a pour objectif de redresser et de maintenir l'activité de l'entreprise en difficulté,
• le plan de cession, obligatoirement partiel, qui organise la vente de l'entreprise.

Contrairement à la procédure de redressement et à la procédure de liquidation judiciaire, la cession d'activité dans le cadre d'une procédure de sauvegarde ne peut être que partielle.

Elle ne peut jamais être totale car cette procédure a vocation à sauver des entreprises qui ne sont pas en état de cessation des paiements.

En outre, la décision de céder une partie de l'entreprise appartient uniquement à son dirigeant. Elle ne peut jamais lui être imposée.

Lorsque le dirigeant prend la décision de céder partiellement son entreprise, l'administrateur doit fixer le délai de présentation des offres de reprise.

L'entreprise fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire

Dans le cadre d'une procédure de redressement judiciaire, les organes de la procédure doivent élaborer un plan.

Comme dans le cadre de la procédure de sauvegarde, il existe 2 types de plan :

• le plan de continuation, qui a pour objectif de redresser et de maintenir l'activité de l'entreprise,
• le plan de cession, totale ou partielle, qui organise la vente de l'entreprise.

Un administrateur judiciaire a été nommé

La cession de l'entreprise doit être demandée par l'administrateur judiciaire lorsqu'aucun plan de redressement ne peut être obtenu ou si le plan de redressement est insuffisant pour assurer la survie de l'entreprise. La cession est alors ordonnée par le Tribunal.

Les tiers peuvent également présenter spontanément des offres de reprise à l'administrateur, lors de la période d'observation.

Aucun administrateur judiciaire n'a été nommé

Lorsque la cession d'activité est envisagée alors qu'aucun administrateur judiciaire n'a été nommé, le Code de commerce impose sa nomination.

L'administrateur judiciaire est chargé de fixer le délai de présentation des offres, de les recevoir, de procéder à tous les actes nécessaires à la préparation de la cession de l'entreprise et, le cas échéant, à sa réalisation.

L'entreprise fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire

Le plan de cession concerne le plus souvent les entreprises faisant l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire.

Lorsque le Tribunal estime que la cession totale ou partielle de l'entreprise est possible, il prononce le maintien provisoire de l'activité et détermine un délai durant lequel les offres de reprise doivent parvenir au liquidateur et à l'administrateur lorsqu'il en a été désigné.

L'avantage du plan de cession est que l'activité est maintenue le temps de recueillir les offres, ce qui permet de valoriser une entreprise en activité, et donc de céder ses contrats et droits attachés à l'activité, et d'ainsi valoriser économiquement son activité, c'est-à-dire son fonds.

Comment savoir lorsqu'une entreprise peut être reprise ?

Être informé de la défaillance des entreprises représente la principale difficulté pour le racheteur. Les délais fixés par les administrateurs judiciaires sont très courts.

Il existe un site internet qui répertorie les offres de cession d'entreprises en redressement ou en liquidation judiciaire : CNAJMJ.fr. Les calendriers des audiences et des jugements peuvent être obtenus sur www.infogreffe.fr

Pour éviter les mauvaises surprises et avoir une idée du potentiel de l'entreprise, il est nécessaire d'obtenir des informations détaillées.

Cette étape est souvent compliquée car les méthodes traditionnelles d'évaluation sont inopérantes. Le recours à des professionnels est conseillé.

Comment présenter une offre de reprise ?

L'offre de reprise est soumise à des règles strictes :

• l'offre de reprise ne peut être déposée que par un tiers,
• les délais pour déposer l'offre de reprise sont stricts,
• l'offre de reprise doit comporter plusieurs mentions obligatoires,
• l'offre de reprise, une fois déposée, est irrévocable.

L'offre de reprise ne peut être déposée que par un tiers

Dans toutes les procédures collectives, l'offre de reprise doit obligatoirement émaner d'un tiers.

Ne peuvent pas présenter d'offres de reprise :

• l'entreprise en difficulté elle-même,
• le dirigeant de l'entreprise en difficulté,
• un parent ou allié jusqu'au 2nd degré du dirigeant ou de l'entreprise,
• un créancier contrôleur.

Les personnes ainsi désignées ne peuvent pas davantage, pendant les 5 années qui suivent la cession, acquérir tout ou partie des biens dépendants, directement ou indirectement, de la liquidation, ainsi que d'acquérir des parts ou titres de capital de toute société ayant dans son patrimoine, directement ou indirectement, tout ou partie de ces biens, ainsi que des valeurs mobilières donnant accès, dans le même délai, au capital de la société.

La violation de cette règle est sanctionnée par la nullité de l'offre qui peut être demandée par le Ministère public et par toute personne intéressée, dans le délai de 3 ans à compter de la conclusion de l'acte.

Les personnes frappées par cette interdiction ont cependant la possibilité d'obtenir une dérogation. Il est alors nécessaire que le Ministère public présente une requête spéciale et que le Tribunal motive spécialement sa décision.

Un associé ou un actionnaire peut-il présenter une offre de reprise ?

A la lecture des dispositions du Code de commerce, un associé ou un actionnaire ne peut être considéré comme une personne interposée, et donc exclu de la possibilité de formuler une offre, pour ce seul motif.

En revanche, une offre présentée par un associé ou un actionnaire de la société en procédure collective doit être écartée s'il existe des fortes présomptions qu'il soit également dirigeant de fait de cette dernière.

Le dirigeant peut-il intervenir d'une manière ou d'une autre dans la reprise ?

Le dirigeant qui démissionne de ses fonctions avant l'ouverture de la procédure collective peut parfaitement présenter une offre de reprise.

La jurisprudence a estimé que le Code de commerce, qui ne prévoyait pas cette hypothèse, est d'appréciation stricte.

Le dirigeant de la société cible peut être salarié dans la société du repreneur sous réserve que les éléments essentiels du contrat de travail soient réunis (lien de subordination, travail effectif et rémunération).

Il a également la possibilité de contracter une promesse unilatérale d'achat au bénéfice du repreneur avec levée de l'option une fois écoulée la durée de 5 ans.

Les délais pour déposer l'offre de reprise sont stricts

Redressement judiciaire

Dans le cadre d'une procédure de redressement judiciaire, l'offre de reprise peut être présentée dès l'ouverture de la procédure.

D'ailleurs, la Cour de Cassation a jugé qu'il n'y avait pas lieu d'attendre l'issue de la période d'observation pour ordonner la cession (Cass com 3 mai 2016 n°14-24865).

Liquidation judiciaire

Dans le cadre d'une procédure de liquidation judiciaire, le délai de remise des offres est fixé par le Tribunal.

Mais, dans le cas où des offres ont déjà été présentées au moment de l'ouverture de la procédure, le tribunal peut ne pas fixer de délai ni autoriser la poursuite d'activité.

Les offres présentes sont alors examinées et de nouvelles offres sont admises dans les 8 jours qui précèdent l'audience.

L'offre de reprise doit comporter plusieurs mentions obligatoires

L'offre doit être écrite.

Elle doit comporter les indications suivantes :

• la désignation précise des biens, des droits, des contrats concernés,
• la qualification professionnelle du repreneur, si l'entreprise à reprendre exerce une profession libérale.
• les prévisions d'activité et de financement,
• le prix, les modalités de paiement et les garanties,
• la date de réalisation de la cession,
• le devenir des emplois par rapport à l'activité maintenue,
• les garanties souscrites pour assurer l'exécution de l'offre,
• les prévisions de cession d'actifs pendant les 2 années suivant la cession,
• la durée des engagements pris par l'auteur de l'offre.

L'auteur de l'offre doit également y annexer :

• une attestation qu'il ne tombe pas sous le coup d'une interdiction de présenter une offre,
• les comptes annuels des 3 derniers exercices et ses comptes prévisionnels, lorsqu'il est tenu de les établir.

L'offre une fois déposée est irrévocable

Une fois déposée, l'offre de reprise lie son auteur jusqu'à la décision du Tribunal. Elle ne peut donc pas être retirée ou modifiée.

Toutefois, une exception est prévue : l'offre peut être modifiée en un sens plus favorable en vue de maintenir l'activité, l'emploi et d'apurer le passif (plus de salariés sont conservés, le prix est plus élevé).

Cependant, plus aucune modification ne peut être effectuée dans les 2 jours qui précédent la date de l'examen des offres. Toutefois, en cas de renvoi de l'affaire à une audience ultérieure, le Tribunal peut fixer un nouveau délai pour la présentation de nouvelles offres ou l'amélioration des offres préalablement déposées.

De même, en cas d'appel de la décision du Tribunal, le repreneur qui a été choisi ne peut pas modifier son offre. En revanche, ses concurrents évincés recouvrent toute liberté pour présenter d'autres offres.

L'offre de reprise est-elle rendue publique ?

Chaque offre de reprise doit être adressée à l'administrateur ou au liquidateur judiciaire.

Ce dernier dépose les offres au greffe du tribunal où tout intéressé peut en prendre connaissance.

Le liquidateur informe également informe le dirigeant de l'entreprise, le représentant des salariés ainsi que les créanciers contrôleurs du contenu des offres.

Enfin, si l'entreprise exerce une profession libérale, les offres de reprise doivent être notifiées à l'ordre professionnel ou à l'autorité compétente.

Comment le repreneur est-il choisi ?

Une audience du Tribunal est fixée pour examiner les offres de reprises.

Lors de cette audience, le Tribunal commence par entendre le dirigeant de l'entreprise en difficulté, les représentants du personnel, les créanciers contrôleurs ainsi que le Ministère public.

Le Tribunal retient l'offre qui permet dans les meilleures conditions d'assurer le plus durablement l'emploi attaché à l'ensemble cédé, le paiement des créanciers et qui présente les meilleures garanties d'exécution.

Il arrête ensuite un plan de cession, voire plusieurs en cas de pluralité d'offres pour des branches autonomes d'activités. Le jugement arrêtant le plan de cession précise les biens et les contrats cédés, en respectant la proposition contenue dans l'offre choisie.

Que contient le plan de cession ?

Le contenu du plan de cession est négocié avec le candidat retenu par le Tribunal.

Généralement, le plan de cession :

• précise les éléments d'actifs cédés (fonds de commerce, éléments matériels...), en prévoyant éventuellement que tout ou partie des biens repris ne pourront être cédés, pour une durée fixée par le Tribunal, sans son autorisation,
• prévoit le transfert des contrats de crédit-bail, de location ou de fourniture de biens ou services nécessaires au maintien de l'activité,
• organise le licenciement pour motif économique de certains salariés,
• précise le sort du dirigeant de l'entreprise : le repreneur peut décider de conserver le dirigeant en poste ou lui offrir un contrat de travail, pour permettre une reprise plus aisée de l'entreprise,
• fixe le prix de cession, éventuellement en baissant le prix proposé dans l'offre de cession (le Tribunal ne peut pas augmenter le prix de cession sans l'accord du repreneur).

Le repreneur ne reprend pas le passif de l'entreprise en difficulté. Celui-ci rachète uniquement les moyens de production, le fonds de commerce, le matériel, les murs et les stocks. Il ne récupère pas les créances, les dettes fiscales et sociales ou les emprunts du cédant.

Dès lors, il ne doit assumer que le paiement du prix de cession ainsi que la charge du crédit garanti par un nantissement ou toute forme de sureté immobilière ou mobilière spéciale.

Le repreneur doit, en revanche, assumer les charges et coûts indissociables de la propriété des actifs cédés. Il peut toutefois former une action en responsabilité contre les organes de la procédure si une charge n'aurait pas été portée à sa connaissance.

Quand la cession de l'entreprise intervient-elle ?

Le liquidateur ou l'administrateur lorsqu'il en a été désigné passe tous les actes nécessaires à la réalisation de la cession (signature devant un notaire en cas de bien immobilier).

Dans l'attente de la signature des actes de cession, le repreneur peut demander au Tribunal d'assurer, sous sa responsabilité, la gestion de l'entreprise cédée, sur justification de la consignation du prix de cession ou d'une garantie équivalente.

Généralement, la prise de possession se fait au moment du rendu du jugement arrêtant le plan de cession, même si l'acte de cession est régularisé 2 ou 3 mois après.

Le plan de cession peut-il prévoir une période de location-gérance ?

Le plan de cession peut contenir une période de location-gérance préalable du fonds de commerce, même en présence d'une clause contraire dans le bail de l'immeuble.

Cette période doit être autorisée par le Tribunal et ne peut pas excéder 2 ans.

Au terme de la location-gérance, le locataire doit acquérir l'entreprise. Il lui est impossible de faire un essai ou de stipuler qu'il pourra dans certaines conditions reprendre sa liberté.

Lorsque le locataire-gérant ne respecte pas ses obligations ou qu'il ne peut pas acquérir l'entreprise dans les conditions et délais fixés par le plan de cession, le Tribunal peut ordonner la résiliation du contrat de location-gérance, la résolution du plan de cession, et éventuellement le versement de dommages-intérêts.

En outre, si la défaillance du locataire-gérant provient d'une incapacité de financer l'acquisition, elle peut aussi révéler un état de cessation des paiements et justifier l'ouverture d'une procédure collective à son égard.

Peut-on contester un plan de cession ?

Le jugement arrêtant le plan de cession peut faire l'objet d'un appel, initié par :

• le Ministère public,
• le repreneur, si le jugement lui impose des charges non mentionnées dans l'offre de reprise,
• la personne liée par un contrat cédé, mais seulement pour la partie du jugement relative à son contrat,
• ou, l'entreprise en difficulté elle-même.

En revanche, le liquidateur, l'administrateur, les créanciers, les représentants des salariés et les candidats à la reprise dont l'offre n'a pas été retenue ne peuvent pas faire appel.

Le jugement arrêtant le plan de cession est exécutoire, c'est-à-dire qu'il peut être mis en œuvre nonobstant l'exercice d'un recours (il existe des possibilités de suspension d'exécution provisoire).

Ensuite, seul le Ministère public peut introduire un pourvoi en cassation contre l'arrêt rendu par la cour d'appel.