Location-gérance : durée, conditions et fonctionnement

Un contrat de location-gérance permet à un propriétaire de confier l'exploitation de son fonds à une autre personne, pour une durée déterminé ou non.

Qu'est-ce qu'un contrat de location-gérance ?

La location-gérance est un contrat par lequel le propriétaire d'un fonds de commerce confie l'exploitation de ce fonds à une autre personne (le locataire-gérant), moyennant le paiement d’une redevance (accéder à notre guide complet sur la location-gérance).

La location-gérance présente ainsi de nombreux avantages, à la fois pour le propriétaire et pour le locataire-gérant :

• pour le propriétaire : la possibilité de conserver un fonds qu'il ne veut ou ne peut exploiter tout en percevant un revenu, de tester un repreneur potentiel sans toucher au commerce en lui-même ... ;
• pour le locataire-gérant : la possibilité de se familiariser avec le fonds avant son acquisition, d'exercer une activité sans prendre de risques financiers...

Le contrat de location-gérance est souvent utilisé pour préparer la transmission progressive d'une entreprise car il présente l'intérêt de réaliser une dissociation entre propriété du fonds de commerce et exploitation de celui-ci.

La distinction entre un contrat de location-gérance et un autre contrat (cession de fonds de commerce, bail commercial...) n'est pas toujours aisée.

Quel est l'intérêt de mettre son fonds en location-gérance ?

Le contrat de location-gérance est souvent utilisé pour préparer la transmission progressive d'une entreprise car il présente l'intérêt de réaliser une dissociation entre propriété du fonds de commerce et exploitation de celui-ci.

La location-gérance comme préparation à la transmission

La location-gérance du fonds de commerce peut être un moyen d'organiser une passation de pouvoirs, généralement dans un cadre familial.

Elle constitue alors le premier volet de cette passation et permet à l'héritier désigné de commencer l'exploitation du fonds. En fonction de ce que prévoit le contrat, une expérience peu concluante laissera la possibilité au propriétaire du fonds de mettre fin à la transmission.

Le plus souvent, la passation de pouvoirs s'effectue en 2 temps :

• d'abord, le propriétaire du fonds laisse la place à son successeur pour exploiter le fonds de commerce, tout en restant à la tête de la société l'exploitant,
• puis, il associe son successeur à la gestion et lui permet de percevoir une partie des bénéfices.

Attention, lorsqu'à l'issue du contrat, le fonds de commerce est vendu au locataire-gérant et que le prix de cession est diminué du montant des redevances, l'administration fiscale peut requalifier la location-gérance en cession déguisée.

La location-gérance dans le cadre d'une reprise d'entreprise

Via une société holding, le recours à la location-gérance peut permettre de réduire le prix d'acquisition des titres de société et de résorber les déficits.

Après avoir été rachetée par la société holding, la société cible va lui donner en location-gérance son fonds de commerce.

Pendant le remboursement de l'emprunt, la holding va pouvoir déduire des bénéfices d'exploitation du fonds les intérêts de ses emprunts. Une fois l'emprunt totalement remboursé, les 2 sociétés sont fusionnées.

Cette opération peut éventuellement être qualifiée d'abus de droit ou d'acte anormal de gestion par l'administration.

En outre, si le montant de la redevance versée par la société holding est insuffisant pour couvrir les charges de la société cible, elle peut aussi être considérée comme étant contraire à l'intérêt social de la société cible.

Sur quoi porte le contrat de location-gérance ?

Le matériel et l'outillage dans le contrat de location-gérance

Sauf clause contraire, le matériel et l'outillage sont compris dans le périmètre du contrat de location-gérance.

Le contrat peut néanmoins prévoir la vente du matériel et du mobilier au locataire-gérant avec une clause de rachat par le propriétaire en fin de bail.

Les marchandises dans le contrat de location-gérance

Les marchandises ne peuvent pas être louées.

2 alternatives sont possibles :

• la vente au locataire-gérant au prix de facture avec un inventaire annexé au contrat des marchandises vendues,
• le prêt de consommation, dans lequel le locataire-gérant s'engage à restituer à la sortie la même quantité de marchandises et de même qualité que celles qu'il a reçues à l'entrée.

La clientèle dans le contrat de location-gérance

La clientèle doit obligatoirement être comprise dans le périmètre de la location-gérance. Toutefois, ni la non-reprise du stock, ni le changement d'une enseigne ne constituent en tant que tels des éléments permettant d'exclure la qualification de location-gérance (Cass. com 3e, 7 juillet 2016, n°15-16101).

Il est toutefois envisageable que soit mis en location-gérance un fonds qui a fait l'objet d'une interruption temporaire d'exploitation, dès lors que la clientèle attachée au fonds est essentiellement une clientèle de passage.

La remise du fonds de commerce peut être assortie d'une présentation à la clientèle ou nécessiter l'accomplissement de formalités, notamment lorsqu'une marque, un brevet ou une autorisation administrative est indispensable pour exploiter le fonds.

L'enseigne et le nom commercial dans le contrat de location-gérance

Sauf clause contraire, l'enseigne et le nom commercial sont normalement inclus dans la location-gérance, dans la mesure où il s'agit d'éléments de ralliement de la clientèle.

Le propriétaire du fonds ne peut faire usage du nom tant que dure la location. Mais si le nom commercial est constitué par le nom patronymique du propriétaire du fonds, il peut continuer à en faire usage à titre personnel.

La location-gérance ne confère au locataire-gérant que le droit d'utiliser le nom commercial. Il ne peut ni le céder à un tiers, ni le reprendre pour son propre compte à la cessation de ses fonctions.

Le droit au bail dans le contrat de location-gérance

Une location-gérance peut se concevoir sans droit au bail.

Le propriétaire doit assurer au locataire-gérant la jouissance du local pendant toute la durée de la location-gérance, particulièrement s'il est locataire. Mais, la jouissance ne s'assimile pas à une sous-location, ce qui prive, sauf clause contraire, le locataire-gérance du droit au renouvellement et du bénéfice d'une indemnité d'éviction en cas de non-renouvellement.

Par ailleurs, si le bail interdit l'exploitation des lieux par un tiers à quelque titre que ce soit, la location-gérance est impossible et le bail principal peut être résilié en cas de non-respect.

Les droits de propriété intellectuelle dans le contrat de location-gérance

La location-gérance peut inclure des droits de propriété industrielle, brevets d'invention, marque de fabrique ou de commerce, des dessins ou des modèles. La concession doit faire l'objet d'une mesure de publicité spécifique accomplie par le locataire-gérant auprès de l'INPI.

Le locataire-gérant pourra ainsi, sous certaines conditions, poursuivre ceux qui porteraient atteinte à son droit par le biais de l'action en contrefaçon ou de l'action en concurrence déloyale.

Le propriétaire conserve normalement le droit d'exploiter le droit concédé, sauf cas de licence exclusive.

Les licences d'exploitation dans le contrat de location-gérance

Les licences d'exploitation, sauf si elles ont un caractère personnel, sont normalement comprises dans la location-gérance. C'est notamment le cas de la licence de débit de boissons.

Quelles sont les conditions de conclusion d'un contrat de location-gérance ?

La mise en location-gérance d’un fonds de commerce n’est possible que si certaines conditions légales sont remplies.

Conditions applicables au propriétaire du fonds

Le propriétaire d’un fonds de commerce peut le mettre en location-gérance à tout moment.

Depuis la loi du 19 juillet 2019 relative à la simplification et à la clarification du droit des sociétés, l’article L. 144-3 du Code de commerce a été abrogé. Ainsi, le propriétaire n’a plus l’obligation d’exploiter personnellement le fonds pendant au moins deux ans avant de pouvoir le donner en location-gérance.

Cependant, si le bail commercial comporte une clause imposant une exploitation personnelle du fonds, le propriétaire doit obtenir l’autorisation préalable du bailleur avant de conclure un contrat de location-gérance.

Le propriétaire doit délivrer un fonds complet et en bon état. En cas de manquement à l’obligation de délivrance, le locataire-gérant dispose de plusieurs recours possibles :

• demander au juge l’autorisation de prendre possession du fonds, lorsque cela n’est pas matériellement ou légalement impossible ;
• solliciter la résiliation ou l’annulation du contrat de location-gérance ;
• suspendre le paiement des redevances tant que l’obligation de délivrance n’est pas exécutée ;
• réclamer une indemnisation au propriétaire du fonds pour les investissements réalisés et le préjudice financier subi, lorsque le manquement à l’obligation de délivrance lui est imputable.

Conditions applicables au locataire-gérant

Le locataire-gérant doit obligatoirement s’immatriculer en tant que commerçant.

Il ne peut exercer cette activité que s’il ne fait pas l’objet d’une interdiction ou d’une incapacité commerciale, notamment :

• ne pas être frappé d’une interdiction de gérer ;
• ne pas avoir fait l’objet de certaines condamnations pénales ;
• ne pas être fonctionnaire, sauf dérogation, etc.

Le locataire-gérant est tenu d’exploiter le fonds de commerce conformément à sa destination, sauf stipulation contraire du contrat. Celui-ci peut également prévoir une clause d’exclusivité, l’obligeant à se consacrer entièrement à l’exploitation du fonds loué.

Quelle est la durée d'un contrat de location-gérance ?

Un contrat de location-gérance peut être conclu pour une durée déterminée ou indéterminée. Mais la plupart des contrats de location-gérance sont conclus pour une durée de 1 ou 2 ans, renouvelable par tacite reconduction.

La résiliation d'un contrat de location-gérance avant son terme est possible :

• Si le contrat est à durée déterminée, la résiliation ne peut intervenir que d'un commun accord dans les conditions prévues par le contrat.
• Si le contrat est à durée indéterminée, la résiliation peut se faire unilatéralement à l'initiative d'une des 2 parties.

A la fin du contrat, le locataire-gérant n'a pas droit au renouvellement automatique de la location-gérance ni à une indemnité d'éviction.

Le contrat de location-gérance conclu pour une durée déterminée

La durée déterminée du contrat de location-gérance peut s'exprimer en mois, en années ou se référer à un évènement (guérison du propriétaire, par exemple).

La résiliation ne peut intervenir que d'un commun accord, selon les conditions prévues par le contrat de location-gérance.

Absence d’une clause de tacite reconduction

En l’absence de clause de tacite reconduction, le contrat de location-gérance à durée déterminée prend fin au terme convenu sans que le locataire-gérant puisse prétendre à un droit au renouvellement.

A l'inverse, lorsque le contrat de location-gérance expire après le bail des locaux, le sort de la location-gérance est normalement lié au renouvellement du bail commercial. Toutefois, si le bail n'est pas renouvelé, le propriétaire du fonds devra indemniser le locataire-gérant.

Lorsqu'un contrat de location-gérance arrivé à son terme se poursuit sur les mêmes bases, il devient un contrat à durée indéterminée et peut être résilié à tout moment par les parties.

Présence d’une clause de tacite reconduction

Il peut être prévu que le contrat de location-gérance se poursuivra par tacite reconduction, à charge pour l'une des parties d'aviser l'autre en respectant le délai de préavis prévu dans le contrat.

La reconduction peut être d’une durée identique, plus longue ou plus courte. Une clause peut tout à fait limiter le nombre de reconductions ou bien conditionner la reconduction à tel ou tel élément ou sous telle ou telle forme.

Le contrat de location-gérance conclu pour une durée indéterminée

Le contrat de location-gérance conclu pour une durée indéterminée peut être résilié unilatéralement à l'initiative d'une des 2 parties, à la double condition que le congé ne soit pas équivoque et qu'il respecte un préavis suffisant.

Une clause contractuelle peut organiser les modalités de la rupture. À défaut, il appartient aux tribunaux d'apprécier le caractère raisonnable du préavis de rupture du contrat de location-gérance.

Comment est fixé le montant des redevances de location-gérance ?

Le montant et les modalités de versement des redevances de location-gérance sont fixés librement par les parties. Elles peuvent être fixes ou proportionnelles au chiffre d'affaires ou au bénéfice, versées de manière mensuelle ou trimestrielle et révisables.

Elles sont toujours soumises à TVA et éventuellement à cotisations sociales, à la CSG et à la CRDS, lorsqu'elles sont perçues par un propriétaire qui exerce une activité dans le fonds loué.

Pour le propriétaire du fonds, les redevances de location-gérance sont des bénéfices d'exploitation imposables dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (BIC). Mais les déficits ne pourront être imputés sur son revenu global, celui-ci n'exploitant pas le fonds.

Pour le locataire-gérant, ces redevances sont déductibles de son bénéfice.

Quelles sont les obligations du propriétaire du fonds et du locataire-gérant ?

Le propriétaire du fonds a l'obligation de :

• délivrer tous les éléments composants le fonds de commerce. Celui-ci doit en principe répondre aux exigences d'hygiène et de sécurité et être exploitable dans de bonnes conditions, sauf si le contrat contient une clause par laquelle le locataire accepte expressément le fonds dans l'état de conformité (ou de non-conformité) où il se trouve ;
• faire bénéficier le locataire des 3 garanties légales de droit commun : la garantie des vices cachés, la garantie d'éviction et la garantie du fait personnel.

Jusqu'à la publication du contrat de location-gérance, le bailleur est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci à l'occasion de l'exploitation du fonds.

De son côté, le locataire-gérant doit :

• exploiter le fonds conformément à sa destination. Il ne peut pas modifier l'activité ni en adjoindre une nouvelle sans l'accord du propriétaire du fonds ;
• gérer l'affaire de telle sorte que le fonds ne perde pas de valeur. Il est d'ailleurs d'usage d'exiger un dépôt de garantie qui sera restitué au locataire à la fin du contrat ;
• exploiter le fonds de commerce raisonnablement, notamment en respectant la réglementation de la profession pour ne pas mettre le fonds en danger (fermeture administrative par exemple), ne pas modifier l'enseigne et le nom commercial, se conformer au bail commercial, faire les réparations locatives, ne pas détourner la clientèle vers un autre fonds, etc. ;
• conserver le personnel ;
• entretenir le fonds en état d'être exploité, si le contrat le prévoit : remplacer le matériel hors d'usage, renouveler les brevets, entretenir les locaux.