La sous-location du bail commercial est-elle autorisée ?

La sous-location d'un bail commercial est possible, à condition que le locataire ait obtenu l'autorisation du bailleur.

Un locataire peut-il sous-louer librement son local commercial ?

Le principe est que toute sous-location totale ou partielle est interdite sauf stipulation contraire du bail commercial ou accord du bailleur.

Cette interdiction légale de sous-louer s'applique :

• à la sous-location initiale ainsi qu'à chacun de ses renouvellements amiables,
• à la sous-location de courte durée,
• à la sous-location à usage d'habitation d'une partie du local commercial car un bail à usage mixte commercial et d'habitation est commercial pour le tout.

Comment obtenir l'autorisation de sous-louer un local commercial ?

1. Demande d'autorisation

Le locataire doit obligatoirement prévenir le propriétaire de son intention de sous-louer, par commissaire de justice ou par lettre recommandée avec accusé de réception.

Le bailleur a 15 jours pour répondre. En cas d'absence de réponse, l'accord est considéré comme donné.

Aucune forme particulière n'est requise par la loi pour l'autorisation de sous-louer donnée par le bailleur. Elle peut être donnée par écrit (clause du bail initial, avenant au bail, courrier...) ou oralement.

Dans cette dernière hypothèse, il peut être délicat, voire impossible, de rapporter la preuve de cette autorisation. Il est donc conseillé de demander au bailleur de confirmer par écrit sa volonté d'autoriser la sous-location.

La possibilité pour le bailleur de refuser une sous-location n'est soumise à aucune limitation. Les juges n'effectuent donc aucun contrôle des motifs de son refus.

2. Intervention du bailleur à l'acte

Même en cas de sous-location autorisée par le bailleur ou dans le bail, le locataire doit faire intervenir le bailleur à l'acte de sous-location, sauf si une clause du bail l'en dispense.

Lorsque les lieux loués sont destinés à une activité de résidence hôtelière consistant à mettre à disposition de la clientèle, outre un hébergement, des prestations de services, la sous-location étant l'objet même de l'activité du locataire, le bailleur n'a pas à être appelé à concourir aux actes de sous-location (Cass. 3e civ. 15-4-2015 n° 14-15.976).

En pratique, il suffit que le bailleur ait été appelé à concourir ; il n'est pas nécessaire qu'il soit présent lors de la signature de l'acte de sous-location ou qu'il donne son accord à celui-ci.

Cette formalité n'a en effet pas pour but de permettre au bailleur de discuter le principe même de la sous-location puisque, par hypothèse, il l'a déjà autorisée mais de lui permettre de prendre connaissance des modalités de la sous-location (identité du sous-locataire, destination des lieux, montant du sous-loyer, durée...).

Les mêmes règles s'appliquent lors du renouvellement du contrat de sous-location.

Quelle est le régime juridique de la sous-location d'un bail commercial ?

Conclusion du contrat de sous-location

Le principe de liberté contractuelle permet de conclure un contrat de sous-location commercial sans qu’aucune forme ne soit imposée.

Il est ainsi possible de conclure un contrat de sous-location écrit ou verbal.

Durée de la sous-location

En principe, la durée de la sous-location est celle d'un bail commercial de droit commun.

Le sous-bail peut donc être conclu pour une durée de 9 ans ou pour une durée inférieure ou égale à 3 ans (bail commercial dérogatoire). L'important étant que la sous-location ne soit pas d'une durée supérieure à la durée restante du bail principal.

Il n'est pas nécessaire que les durées du bail principal et du sous-bail coïncident. Une sous-location peut donc expirer avant le bail principal sans que cela constitue une renonciation au bénéfice du statut des baux commerciaux.

Destination des lieux

Le sous-locataire bénéficie des droits du bail commercial dans la limite des droits du locataire principal. Ainsi, sauf autorisation expresse du bailleur, le sous-locataire doit respecter la destination des lieux fixée dans le bail principal.

C'est d'ailleurs le locataire principal qui reste responsable vis-à-vis du bailleur de tous les agissements du sous-locataire contraires au bail principal et au contrat de sous-location.

Bien que le contrat de sous-location soit conclu pour une durée de 9 ans, il prend fin en même temps que le bail principal, lorsque celui-ci est résilié ou n'est pas renouvelé.

Loyer de la sous-location d'un local commercial

La conclusion d'une sous-location n'a normalement aucune incidence sur le loyer du locataire principal, sauf si le prix de la sous-location excède celui du loyer principal.

Le bailleur peut alors, dans les 2 ans, exiger une augmentation correspondante du loyer. Le cas échéant, il peut réclamer cette somme directement au sous-locataire. Une sous-location irrégulière n'y fait pas obstacle.

Le bailleur peut demander le réajustement du loyer quelle que soit l'origine du dépassement. Il importe peu que le sous-loyer ait été fixé lors de la conclusion de la sous-location ou lors de son renouvellement ou encore dans le cadre d'une révision triennale ou d'une procédure judiciaire.

En revanche, la hausse du loyer principal ne peut pas être répercutée par le locataire sur le sous-locataire dès lors qu'aucune disposition du contrat de sous-location ne lui en donne le droit (CA Chambéry 16 mai 1995, SA Terrier c/ Lapierre).

En cas de conflit, le bailleur doit saisir le Président du Tribunal judiciaire, dans les 2 ans à compter du jour où il a eu connaissance du montant du sous-loyer. Le juge fixe alors le montant du supplément de loyer et augmente généralement le loyer du montant de la différence entre le loyer principal et celui du sous-bail.

Droit au renouvellement du contrat de sous-location

Le sous-locataire a droit au renouvellement du contrat de sous-location. C'est au locataire, et non au bailleur, que le renouvellement doit être demandé lorsque le bail principal est en cours ou a été renouvelé ou encore prorogé en l'absence de congé donné par le bailleur au locataire.

La durée du sous-bail renouvelé varie selon la durée du bail principal restant à courir. En pratique, le sous-locataire a seulement droit au renouvellement pour la durée résiduelle du bail principal, le locataire ne pouvant donner plus de droits qu'il n'en tient lui-même du bailleur.

Si le locataire accorde le renouvellement du sous-bail pour une durée plus longue que celle du bail principal, le sous-bail prendra fin à l'expiration de ce dernier mais le sous-locataire pourra alors demander le renouvellement directement au bailleur.

S'il a renoncé au renouvellement du bail principal, le sous-bail cesse de plein droit et le locataire principal n'a à payer ni indemnité d'éviction ni dommages et intérêts au sous-locataire. Néanmoins, le locataire principal a l'obligation d'informer le sous-locataire du congé.

Lors du renouvellement du sous-bail et des renouvellements successifs, le bailleur doit être appelé à concourir à l'acte. À défaut d'invitation à concourir à l'acte et d'agrément tacite, le sous-locataire perd son droit direct au renouvellement et ne peut plus prétendre à une indemnité d'éviction.

Responsabilité du locataire en cas de manquements de son sous-locataire

Le locataire qui sous-loue demeure tenu envers le bailleur de l'exécution des obligations dérivant du bail comme s'il occupait les locaux lui-même. Il reste seul responsable du paiement des loyers et de l'exécution de toutes les clauses et conditions du bail.

Il est donc responsable des manquements de son sous-locataire aux obligations du bail principal. Le bailleur pourra ainsi faire sanctionner les inexécutions du sous-locataire par la résiliation du bail principal, le cas échéant via la clause résolutoire, ou par le refus de renouvellement sans indemnité.

Quelles sont les relations entre le bailleur, le locataire principal et le sous-locataire ?

Bailleur et locataire principal

Entre le bailleur et le locataire principal, la situation demeure inchangée : le bailleur comme le locataire principal doit continuer à respecter les termes du bail.

Toutefois, lorsque la sous-location est consentie à un prix supérieur au montant du loyer principal, le bailleur a la possibilité de réajuster le loyer principal.

Le bailleur a également la possibilité de refuser le renouvellement du bail principal si les conditions ne sont plus remplies.

Par ailleurs, le locataire principal est responsable des manquements du sous-locataire en plus des siens.

Locataire principal et sous-locataire

Les rapports qui s'établissent entre le locataire principal et son sous-locataire sont ceux d'un bailleur vis-à-vis d'un locataire ordinaire.

Le locataire principal peut ainsi refuser le renouvellement, à charge de payer une indemnité d'éviction, ou sans indemnité d'éviction si les conditions de durée d'exploitation ne sont pas remplies.

Mais il ne peut pas exercer les droits de reprise uniquement reconnus au propriétaire du local commercial.

Bailleur et sous-locataire

Entre le bailleur et le sous-locataire, il n'y a théoriquement pas de lien juridique.

Toutefois, le Code civil permet au bailleur d'obtenir paiement des loyers dus par le locataire principal, à concurrence du prix de la sous-location et le Code de commerce autorise, dans certaines circonstances, le sous-locataire à réclamer directement le renouvellement du sous-bail directement au bailleur.

Enfin, le bailleur peut sanctionner les manquements du sous-locataire au bail principal en demandant la résiliation du bail principal, ce qui entraînera l'extinction de la sous-location.

Le sous-locataire a-t-il droit au renouvellement du contrat de sous-location ?

Le locataire principal peut refuser de renouveler la sous-location lorsqu'il a lui-même renoncé au renouvellement du bail principal, et ce sans avoir à payer d'indemnité d'éviction ni de dommages-intérêts au sous-locataire.

Celui-ci bénéficie alors d'un droit direct au renouvellement de son contrat de sous-location qu'il peut faire valoir contre le propriétaire du local.

Conditions à respecter

Le sous-locataire ne peut user de son droit direct au renouvellement que lorsque plusieurs conditions sont remplies :

• la sous-location doit avoir été autorisée, expressément ou tacitement, et le bailleur été appelé à concourir à l'acte de sous-location ;
• le bail principal doit être expiré ou résilié ;
• en cas de sous-location partielle, les locaux occupés par le sous-locataire doivent être divisibles de ceux occupés par le locataire principale. En effet, le sous-locataire ne bénéficie pas d'un droit au renouvellement de son sous-bail si les locaux qui font l'objet du bail principal sont en pratique indivisibles ou si le contrat de bail principal prévoit expressément qu'ils sont indivisibles.

Le sous-locataire ne peut user de son droit direct au renouvellement que si le locataire principal n'est pas en mesure d'assurer le renouvellement de la sous-location. Le sous-locataire n'acquiert donc un droit direct au renouvellement qu'un fois que le bail principal a expiré car il ne peut plus rien demander au locataire principal, ce dernier n'ayant plus aucun droit.

Décision du propriétaire

En cas de renouvellement, la durée de la sous-location renouvelée varie selon la durée du bail principal restant à courir, le sous-locataire ayant droit au renouvellement seulement pour la durée résiduelle du bail principal. Le loyer du nouveau bail reste soumis au plafonnement.

En cas de refus de renouvellement du sous-bail, le sous-locataire a droit à une indemnité d'éviction. En outre, si le bail principal n'est pas renouvelé, soit par décision du locataire principal, soit en raison du refus de renouvellement signifié par le bailleur, le sous-locataire est en droit de demander une indemnité d'éviction qui sera due, non pas par le locataire principal qui n'a plus de droit au bail, mais par le bailleur.

Le locataire a-t-il encore droit au renouvellement de son bail commercial ?

La sous-location consentie par le locataire peut avoir une incidence sur son droit au renouvellement du bail principal.

En effet, le locataire n'a droit au renouvellement de son bail que pour la partie des locaux dans lesquels il exploite son fonds de commerce, à moins qu'il n'y ait indivisibilité.

Sous-location totale

Il est très rare que le locataire principal qui sous-loue la totalité des lieux loués conserve la propriété du fonds exploité : le plus souvent c'est le sous-locataire qui exploite le fonds et en est propriétaire.

Le locataire principal ne peut prétendre au renouvellement de son bail que s'il est propriétaire du fonds exploité dans les lieux et s'il remplit, notamment, les conditions d'exploitation. Or, une sous-location totale l'empêche normalement d'exploiter son fonds dans les lieux.

En particulier, le locataire ne peut pas prétendre exploiter, dans l'immeuble loué, un fonds de commerce qui se superpose dans les mêmes locaux à celui du sous-locataire, dès lors qu'il n'occupe pas l'immeuble et qu'il a son siège et ses bureaux dans un autre immeuble.

Le bail peut toutefois prévoir, directement ou indirectement, que le locataire bénéficiera conventionnellement du statut des baux commerciaux même s'il n'exploite aucun fonds de commerce dans les locaux et n'est pas immatriculé au registre du commerce et des sociétés à cette adresse. Ce qui lui donne droit au renouvellement malgré la sous-location totale.

Sous-location partielle

Lorsque le locataire sous-loue une partie des locaux loués et qu'il continue d'exploiter un fonds de commerce dans l'autre partie, il conserve son droit au renouvellement du bail.

Mais, en l'absence d'indivisibilité matérielle ou conventionnelle, le locataire n'a droit au renouvellement que pour les locaux qu'il occupe lui-même et non pour les locaux sous-loués, sauf clause contraire.

En cas de refus de renouvellement, le bailleur doit payer une indemnité d'éviction au locataire principal, sauf si des motifs graves et légitimes justifient sa décision.

Quelles sont les conséquences d'une sous-location irrégulière ?

L'absence d'autorisation de la sous-location et/ou d'appel du bailleur à concourir à l'acte peut avoir des conséquences importantes.

Sous-location irrégulière : entre le bailleur et le locataire principal

Une sous-location irrégulière permet au bailleur de remettre en cause le bail principal, soit en demandant sa résiliation, soit en faisant jouer une éventuelle clause résolutoire de plein droit.

Le bailleur peut aussi refuser le renouvellement du bail principal.

Sous-location irrégulière : entre le bailleur et le sous-locataire

Tant que le bail principal se poursuit, le bailleur ne peut pas demander la résiliation du contrat de sous-location, ni l'expulsion du sous-locataire.

La sous-location irrégulière permet simplement au bailleur de délivrer un commandement au locataire principal afin que cesse cette sous-location, visant la clause résolutoire du bail.

Ce commandement justifiera par la suite une action en résiliation du bail, ou du moins, pourra être allégué pour justifier un non-renouvellement du bail pour motif grave et légitime.

Le bailleur doit enjoindre le locataire principal à cesser la sous-location et veiller à ne pas entrer en contact direct avec le sous-locataire, afin qu'on ne puisse lui reprocher, à l'expiration du bail principal, d'avoir donné son accord tacite à la sous-location.

Sous-location irrégulière : entre le locataire et le sous-locataire

Tant que le locataire conserve la jouissance des lieux, la sous-location irrégulière produit ses effets entre le locataire et le sous-locataire.

Le sous-locataire peut demander la résiliation du sous-bail lorsque le locataire n'est pas en mesure de lui assurer le respect par le bailleur de son droit à exploiter le fonds pendant la durée du sous-bail.

C'est notamment le cas lorsque le bailleur refuse de reconnaître la sous-location irrégulière et qu'il est décidé à demander la résiliation du bail principal.

Un contrat de sous-location peut-il être requalifié ?

Sous-location et location-gérance d'un fonds de commerce

La location-gérance est un contrat par lequel un propriétaire donne en location son fonds de commerce ou son établissement artisanal. C'est le locataire, ou gérant-libre, qui supporte les risques et les bénéfices de l'exploitation, en contrepartie d'une redevance versée au propriétaire.

La mise en location-gérance ne constitue normalement pas une sous-location des locaux dans lesquels le fonds est exploité. La jouissance des locaux n'est que la conséquence accessoire de la conclusion du contrat de location-gérance.

Dans la mesure où la location-gérance de fonds de commerce échappe au statut des baux commerciaux et où la sous-location est généralement interdite dans les baux commerciaux, les parties peuvent être tentées de conclure une location interdite, sous couvert d'un contrat de location-gérance.

Les tribunaux considèrent qu'il y a eu dissimulation d'une sous-location lorsque :

• un fonds de commerce est mis en gérance libre avec droit au bail, qui impose au locataire-gérant le paiement direct du loyer au propriétaire et de satisfaire à toutes les charges, clauses et conditions du bail,
• la société, prétendue gérante du fonds, fabrique et vend des produits sous sa marque personnelle,
• le locataire-gérant exerce dans les lieux un commerce différent, sans opposition du locataire, et que le contrat ne mentionne ni matériel ni marchandises...

Sous-location et domiciliation d'entreprise

Même si elle comporte une mise à disposition de locaux moyennant contrepartie, la domiciliation n'est pas nécessairement une sous-location.

Si la fourniture de locaux n'est qu'accessoire par rapport aux autres prestations fournies (fourniture d'une adresse commerciale, mise à disposition de matériel : fax, ordinateurs, imprimantes...), l'opération s'analyse en un contrat de prestations de services.

Si la mise à disposition du local constitue la prestation principale, la qualification de bail et donc de sous-location doit être retenue.

Sous-location et crédit-bail de fonds de commerce

Sous certaines conditions, un particulier propriétaire d'un fonds de commerce peut conclure une convention de location assortie d'une promesse de vente, qualifiée d'opération de crédit-bail.

S'il s'avère que le locataire ne met pas à la disposition de son contractant son fonds de commerce, mais seulement les locaux, il s'agit d'une sous-location déguisée.