Procédure de sauvegarde : le sort des créanciers

Les créanciers d'une entreprise en sauvegarde se retrouvent doublement affectés par le déclenchement de cette procédure collective.

Durant la période d'observation, l'exercice de la plupart de leurs droits est gelé et, pour prétendre au paiement de leur dû, ils sont contraints de déclarer leur créance à la procédure.

Quels sont les effets d'une procédure de sauvegarde sur les créanciers ?

La procédure de sauvegarde produit plusieurs effets qui touchent les créanciers :

• l'interdiction de paiement d'une créance antérieure au jugement sauf exceptions,
• l'interruption des poursuites individuelles,
• l'interdiction d'inscription de sûreté postérieurement au jugement d'ouverture,
• l'arrêt du cours des intérêts,
• le traitement privilégié de certains créanciers par rapport à d'autres,
• la nécessité de déclarer sa créance à la procédure pour avoir une chance d'être payé,
• la représentation de l'intérêt collectif des créanciers par un mandataire,
• le paiement à leur échéance des créances nées pendant la période d'observation, dès lors que ce paiement est nécessaire au bon déroulement de la procédure ou du maintien provisoire de l'activité, ou qu'il correspond à la contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant le maintien de l'activité,
• la nécessité de respecter les délais et remises qu'ils ont accordés lors de l'élaboration du plan de sauvegarde (ou les délais uniformes de paiement imposés par le tribunal).

Quels sont les effets immédiats de l'ouverture de la procédure de sauvegarde sur les créanciers ?

1. Interdiction de paiement des créances antérieures au jugement

Le principal effet de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde est le gel du passif, qui se traduit en particulier par la règle qui interdit au débiteur de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture (nullités de la période suspecte).

Cette règle a pour objet d'éviter que le débiteur règle un créancier au détriment d'un autre. Tout paiement effectué en violation de cette interdiction est considéré comme nul, et le créancier bénéficiaire peut être contraint de le rembourser pendant 3 ans. En outre, le dirigeant et le créancier bénéficiaire peuvent faire l'objet de sanctions personnelles.

L'interdiction de paiement des créances antérieures à l'ouverture de la procédure de sauvegarde est large et vise toutes les créances antérieures, qu'elles soient échues ou non, privilégiées ou chirographaires, bancaires ou non.

Plusieurs exceptions sont toutefois prévues :

• pour les procédures ouvertes depuis le 1er octobre 2021, l'entreprise en difficulté peut, sur autorisation du juge-commissaire, payer les factures des transporteurs au cours de la période d'observation ;
• les créances alimentaires à la charge du débiteur peuvent toujours être payées, qu'elles soient antérieures ou postérieures au jugement d'ouverture ;
• l'entreprise en difficulté peut, sur autorisation du juge-commissaire, payer une créance antérieure au jugement pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue, ou pour obtenir le retour de biens et droits transférés à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire, ou encore pour lever l'option d'achat d'un contrat de crédit-bail dans tous les cas lorsque ce retour/retrait est justifié par la poursuite de l'activité du débiteur.
• des paiements peuvent être faits par compensation de créances connexes.

Le paiement des créances nées après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant cette période est ensuite possible.

2. Interdiction des poursuites individuelles

L'ouverture de la procédure de sauvegarde interrompt les poursuites déjà engagées contre le débiteur et empêche les créanciers d'en déclencher une nouvelle, qu'ils soient chirographaires ou privilégiés.

Mais cette règle comporte plusieurs exceptions.

Les personnes coobligées (personne tenue d'une dette avec d'autres, notamment parce que la dette a été contractée avec solidarité ou que celle-ci est indivisible), les cautions et les personnes ayant affecté ou cédé un bien en garantie bénéficient elles aussi de la règle de la suspension des poursuites durant la période d'observation.

Le créancier a fait pratiquer la saisie-attribution d'une créance à exécution successive (loyers, gaz, électricité...), avant le jugement d'ouverture

La saisie poursuit ses effets sur les sommes parvenues à échéance, même après l'ouverture de la procédure de sauvegarde.

Le débiteur est déjà partie à un procès en cours

Si le débiteur est déjà engagé dans un procès, celui-ci est suspendu jusqu'à ce que le créancier ait déclaré sa créance.

Une fois la déclaration effectuée, le procès reprend mais ne pourra permettre que la constatation de la dette du débiteur et la fixation de son montant. Celui-ci n'est pas tenu de la régler à ce moment-là.

Un créancier dispose du privilège de l'argent frais

Le jugement d'ouverture interdit et interrompt toute action en justice tendant à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ou à la résolution d'un contrat pour défaut de paiement, excepté si le créancier dispose du privilège dit de l'argent frais.

Bénéficient de ce privilège les dettes contractées après le jugement d'ouverture soit pour les besoins de la procédure ou de la période d'observation soit en contrepartie d'une prestation fournie à l'entreprise.

Ce privilège va permettre au créancier d'être payé par préférence aux autres créanciers.

Un créancier fait saisir des biens que détient le débiteur

Le jugement d'ouverture arrête ou interdit toute procédure d'exécution de la part des mêmes créanciers tant sur les meubles que les immeubles (terrains et locaux) du débiteur.

Si le bien a déjà été vendu aux enchères, la remise des sommes revenant à chacun des créanciers est également interdite ou interrompue.

Un créancier revendique un bien lui appartenant

Les créanciers qui disposent d'un droit de propriété sur un bien meuble que l'entreprise détient (par exemple par l'effet d'un contrat de crédit-bail) ne peuvent exercer une action en revendication que pendant un délai de 3 mois à compter de l'ouverture de la procédure de sauvegarde.

Toutefois, si le contrat a été publié, le créancier est dispensé de faire reconnaître son droit de propriété et peut réclamer la restitution de son bien.

3. Interdiction des inscriptions

La règle de l'interdiction des inscriptions signifie que, dès l'ouverture de la procédure de sauvegarde, les créanciers ne peuvent plus :

• inscrire une hypothèque, un gage, un nantissement ou un privilège sur l'un des biens du débiteur ;
• effectuer des actes ou obtenir des décisions judiciaires translatifs ou constitutifs de droits réels, sauf si les actes ont acquis date certaine ou que les décisions judiciaires sont devenues exécutoires avant l'ouverture de la procédure de sauvegarde.

Par exception, cette règle n'a pas cours à l'égard de 2 catégories de créanciers :

• le Trésor public, pour les créances qu'il n'était pas tenu d'inscrire à la date du jugement d'ouverture et pour les créances mises en recouvrement après cette date ;
• le vendeur de fonds de commerce, qui conserve la possibilité d'inscrire son privilège.

4. Arrêt du cours des intérêts

Dès l'ouverture de la procédure de sauvegarde, les intérêts prévus par la loi ou par un contrat, les intérêts de retard et les majorations afférents à des créances nées antérieurement cessent de courir.

Cette règle concerne tous les créanciers et bénéficie aussi aux garants personnes physiques du débiteur.

Attention, seules 2 catégories de contrats sont concernées par cette règle :

• les contrats de prêt (sauf le crédit-bail) conclus pour une durée égale ou inférieure à 1 an ;
• les contrats assortis d'un paiement différé inférieur à 1 an.

Qu'est-ce que la déclaration des créances ?

L'ouverture de la procédure de sauvegarde entraîne l'interdiction pour l'entreprise de régler ses dettes antérieures au jugement d'ouverture sous peine de sanctions pénales pouvant également toucher le bénéficiaire des règlements.

Le créancier détient alors une créance à l'égard de son client. Pour espérer récupérer son montant ou le bien vendu, il va devoir le déclarer auprès du mandataire judiciaire dans un délai de 2 mois à compter de la publication du jugement d'ouverture au BODACC.

Les créanciers sont-ils traités de façon égalitaire ?

La procédure de sauvegarde est gouvernée par le principe d'égalité des créanciers qui trouve son origine dans l'article 2093 du Code civil français de 1804.

La réalité est cependant que les créanciers sont complètement inégaux en fait comme en droit. La priorité du remboursement va aux créanciers privilégiés, comme les services fiscaux ou les salariés de l'entreprise.

Les créanciers bénéficiant d'une garantie ou d'une sûreté leur assurant une priorité de paiement sont ensuite payés. Les créanciers chirographaires, qui ne disposent pas d'une priorité de paiement, sont les derniers à être payés, si toutefois il reste encore de quoi les payer.

L'ordre standard est le suivant :

• 1. Paiement des frais de justice
• 2. Paiement des salariés
• 3. Paiement des créances postérieures à l'ouverture de la procédure (prime d'assurance, loyers...)
• 4. Paiement des créances antérieures à l'ouverture de la procédure, dans l'ordre suivant :
  - Paiement des services fiscaux
  - Paiement des créanciers disposant d'un privilège spécial (nantissement de fonds de commerce et privilège du bailleur)
  - Paiement des caisses de sécurité sociale
  - Paiement des créanciers chirographaires

Un créancier chirographaire peut-il augmenter ses chances d'être payé ?

Devenir créancier contrôleur

Un créancier chirographaire peut se porter volontaire en tant que contrôleur dans la procédure de sauvegarde pour augmenter ses chances de se faire payer.

Un créancier contrôleur :

• peut prendre connaissance des documents transmis au mandataire judiciaire,
• peut assister à la vérification des créances,
• est convoqué aux différentes audiences de la procédure (arrêté du plan de sauvegarde, modification du plan...),
• peut saisir le juge commissaire pour demander le remplacement des organes de la procédure ou pour demander la liquidation judiciaire.

Le juge commissaire a la possibilité de désigner 1 à 5 contrôleurs parmi les créanciers qui le souhaitent. Un des créanciers désigné doit être un des créanciers qui possède une sûreté et un autre un créancier chirographaire.

Effectuer un apport en trésorerie : le privilège de " post money "

Avantages du privilège de post money

Les créanciers qui réalisent un apport en trésorerie dans le cadre d'une procédure de sauvegarde peuvent bénéficier du privilège de post-money.

Ils peuvent ainsi être remboursés avant tous les autres créanciers (à l'exception des salariés ou des créanciers bénéficiant du privilège de new money), bien que leurs créances soient postérieures à l’ouverture de la procédure.

Par ailleurs, dans le cadre du plan de sauvegarde, la créance ne pourra faire l’objet de remises ou de délais sans l'accord du créancier.

Hypothèses visées

Un créancier peut bénéficier du privilège de " post money " dans 3 circonstances :

• Au cours de la période d'observation. L’apport de trésorerie doit être autorisé par le juge commissaire et faire l’objet d’une publicité.
• Lors de l’arrêté d’un plan de sauvegarde. Ce privilège ne peut toutefois pas bénéficier, directement ou indirectement, aux créanciers au titre de leurs concours antérieurs à l’ouverture de la procédure.
• Lors de la modification d’un plan de sauvegarde.

Cependant, le privilège de post-money ne s’applique pas aux apports consentis par les associés de la société en difficulté au titre d’un augmentation de capital.

En revanche, les apports en compte courant d’associés peuvent bénéficier de ce dispositif.

Engager une action oblique ou une action paulienne

Les créanciers chirographaires courent le risque de voir le débiteur organiser son insolvabilité en concluant des actes fictifs, notamment en réalisant des ventes à un prix dérisoire, en consentant des donations en faveur de son entourage ou en s'abstenant de réclamer des loyers.

Les créanciers chirographaires sont titulaires d'un droit de gage général sur le patrimoine de leur débiteur qu'ils peuvent exercer en engageant une action oblique ou une action paulienne.

L'action oblique

L'action oblique permet au créancier d'exercer toutes les actions patrimoniales dont dispose le débiteur et qu'il néglige d'exercer contre son ou ses propres débiteurs.

2 conditions sont nécessaires pour engager une action oblique :

• la créance à recouvrer doit être certaine, liquide et exigible (par exemple, loyer échu),
• le débiteur doit être négligeant, c'est à dire se montrer inactif (par exemple, s'abstenir de demander le paiement du loyer).

Le créancier qui agit n'agit pas en son propre nom, mais au nom et pour le compte du débiteur. Tous les créanciers (privilégiés et chirographaires) du débiteur bénéficieront du résultat (positif) de l'action oblique, à égalité avec le créancier qui s'est lancé dans la procédure.

L'action paulienne

L'action paulienne permet au créancier d'obtenir la réparation du préjudice qu'il subit en raison de la réalisation d'un acte litigieux par le débiteur.

Le créancier doit démontrer que :

• l'action du débiteur constitue un acte d'appauvrissement ou d'aggravation de son insolvabilité,
• le débiteur avait non seulement la volonté de nuire au créancier mais aussi la conscience de causer un préjudice au créancier.

L'action paulienne n'entraîne pas la nullité de l'acte litigieux mais le versement de dommages et intérêts au profit du créancier lésé.

Qui représente les créanciers dans le cadre d'une procédure de sauvegarde ?

La désignation d'un mandataire judiciaire est obligatoire dans le cas d'une procédure de sauvegarde.

Le rôle du mandataire judiciaire consiste à :

• agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers, les inviter à déclarer leurs créances, vérifier leur montant et en dresser une liste qu'il soumet à l'approbation du juge commissaire ;
• suivre les instances en cours (prud'hommes ou autres litiges commerciaux) ;
• vérifier les créances salariales, et en demander le paiement à l'AGS le cas échéant ;
• formuler un avis auprès du tribunal sur le plan de sauvegarde proposé ;
• recevoir les propositions de "plan d'apurement du passif", les adresser aux créanciers, recueillir leurs avis, et établir un rapport à l'attention du tribunal ;
• conseiller le dirigeant, s'il y a lieu, mais sans le représenter.

En cas d'adoption d'un plan de sauvegarde, c'est lui qui pourra ensuite être nommé commissaire à l'exécution du plan.

A quoi servent les créanciers contrôleurs ?

Le juge-commissaire peut désigner jusqu'à 5 créanciers-contrôleurs parmi ceux qui en font la demande.

Leur rôle consiste à assister le mandataire judiciaire dans ses fonctions et le juge-commissaire dans sa mission de surveillance de l'administration du débiteur.

Qui peut être nommé créancier contrôleur ?

N'importe quel créancier, du moment qu'il a déclaré sa créance dans les règles peut demander au juge-commissaire de le nommer contrôleur.

Néanmoins, le contrôleur ou son représentant ne doit être ni parent ni allié jusqu'au 4ème degré inclusivement du chef d'entreprise ou des dirigeants de la personne morale débitrice.

Quand plusieurs contrôleurs sont désignés, au moins l'un d'entre eux doit être choisi parmi les créanciers titulaires de sûretés, et un autre parmi les créanciers chirographaires, pour s'assurer de leur représentativité.

Quelles sont les missions d'un créancier contrôleur ?

Le contrôleur va disposer d'un pouvoir général de contrôle et de surveillance sur le déroulement des opérations.

Dans cette optique, il va pouvoir :

• prendre connaissance de tous les documents transmis aux mandataires : résultats d'exploitation, bilan économique, social et environnemental fait par l'administrateur judiciaire, réponses des créanciers aux propositions, offres en vue d'un plan de cession... ;
• formuler des observations ;
• être entendu avant chaque décision importante de la procédure ;
• demander au tribunal d'ordonner la cessation de l'activité et la conversion de la sauvegarde en une autre procédure ;
• demander au mandataire judiciaire de l'assister dans la vérification du passif ;
• demander au juge-commissaire le remplacement ou l'adjonction d'un organe de la procédure ;
• agir dans l'intérêt collectif des créanciers en cas de carence du mandataire judiciaire, y compris en matière de sanctions contre les dirigeants.

Ses fonctions peuvent être exercées soit personnellement soit par l'un de ses préposés ou par ministère d'avocat.

Comment devenir créancier contrôleur ?

Les contrôleurs ne peuvent être désignés qu'après un délai de 20 jours suivant le jugement d'ouverture de la procédure.

Pour devenir contrôleur, le créancier doit déposer une requête à fin de désignation de contrôleur. Celle-ci est déposée au greffe du tribunal. Le juge-commissaire va ensuite statuer dans les 10 jours du dépôt de la demande.

Les créanciers contrôleurs débutent leurs fonctions à compter du jour de leur nomination. La fonction n'est pas rémunérée et le contrôleur est tenu à la confidentialité

Les fonctions des créanciers contrôleurs se terminent :

• le jour où la décision arrêtant le plan de sauvegarde ou prononçant la clôture de la procédure (en cas de plan de cession ou de liquidation judiciaire) est passée en force de chose jugée, c'est-à-dire lorsque le jugement n'est susceptible d'aucun recours, ou ne l'est plus parce que les recours ont été épuisés ou que les délais pour les exercer ont expiré ;
• ou, lors de leur révocation par le tribunal ;
• ou, lors de leur demande de démission.

A quoi servent les classes des créanciers ?

La création de classes de créanciers est obligatoire lorsque :

• l'entreprise comporte plus de 250 salariés et réalise un chiffre d'affaires net dépassant 20 millions d'euros ;
• l'entreprise réalise un chiffre d'affaires net dépassant 40 millions d'euros.

Les classes de créanciers visent à favoriser la participation des principaux créanciers au sort de l'entreprise en difficulté. Ces classes sont réunies par l'administrateur judiciaire au moment opportun pendant la période d'observation.

La règlementation impose au moins 3 classes : les créanciers titulaires de sûretés réelles sur les biens de l'entreprise en sauvegarde, les détenteurs de capital (actionnaires, associés et obligataires) en une ou plusieurs classes, et les autres créanciers.

Le débiteur, avec le concours de l'administrateur, négocie avec les membres des classes des parties affectées (créanciers et détenteurs de capital) un plan d'apurement de leurs créances. Le Tribunal a la possibilité d'arrêter un plan de sauvegarde en dépit du vote négatif d’une ou plusieurs classes.

L'accord négocié dans une classe est indépendant des accords négociés dans les autres classes et du plan de sauvegarde proposé aux autres créanciers et les délais de paiement ne sont pas limités dans le temps.