Cession de parts ou d'actions : conclure un pacte de préférence

Le pacte de préférence est un contrat par lequel un associé s'engager à proposer en priorité ses parts sociales ou ses actions au bénéficiaire du pacte.

Qu'est-ce qu'un pacte de préférence ?

Le pacte de préférence n'a pas pour objet d'obliger l'associé à vendre ses parts ou ses actions mais lui permet simplement de s'engager, dans l'éventualité où il déciderait de céder ses parts, à informer le bénéficiaire du pacte et à lui donner la préférence si celui-ci souhaite acquérir les titres, ce à un prix qui sera alors fixé.

Le pacte de préférence a pour but de contrôler les entrées de nouveaux associés dans une société. Lorsqu'un associé décide de céder ses parts ou ses actions, les autres associés sont prioritaires pour les racheter. Ce n'est que s'ils décident de ne pas exercer leur droit de préférence que la cession des titres pourra être ouverte aux tiers.

Quelles mentions obligatoires un pacte de préférence doit-il comporter ?

Le pacte de préférence doit préciser :

• les titres visés par le pacte,
• les opérations entraînant la mise en oeuvre du pacte de préférence (fusion, cession à titre onéreux, donation ou nantissement par exemple),
• les conditions de prix auxquelles la préférence s'exercera,
• les modalités de notification par l'associé de son intention de céder ses titres,
• les associés éventuellement prioritaires sur les autres,
• le délai accordé aux associés pour se prononcer sur l'offre de cession des titres,
• les modalités de répartition des parts ou des actions dans le cas où plusieurs associés souhaiteraient jouir de leur droit de préférence,
• les conséquences lorsque les associés renoncent à l'exercice de leur droit de préférence.

Le pacte de préférence peut être inséré dans les statuts de la société ou dans un pacte d'associés.

Modalités d'information du bénéficiaire

Le pacte de préférence doit préciser les modalités d'information du bénéficiaire en cas de projet de cession des titres. Le plus souvent il s'agit d'une notification par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

De même, il convient de définir le contenu de la notification : nom de la société émettrice des titres, nombre et prix de cession envisagé, modalités de paiement du prix, voire identité du candidat acquéreur.

Lorsqu'il reçoit la notification, le bénéficiaire du pacte de préférence dispose de 2 options :

• Soit il accepte l'offre d'acquisition qui lui est faite. Cette offre doit être effectuée aux mêmes conditions que celles adressées aux autres candidats acquéreurs, en particulier de prix.

L'acceptation de l'acquéreur ne signifie pas pour autant que la vente peut avoir lieu.

En effet, si le bénéficiaire du pacte de préférence est un tiers, l'agrément de celui-ci est subordonné au consentement de la majorité des associés.

De même, l'acceptation de la cession peut être subordonnée à la réalisation d'une condition suspensive, comme l'obtention d'un prêt.

• Soit il refuse l'offre qui lui est faite ou ne donne pas de réponse. L'associé peut alors vendre les titres à un tiers aux mêmes conditions que celles indiquées dans la notification. Mais aussi longtemps que les titres n'ont pas été vendus, l'associé ne peut pas les proposer à un tiers dans des conditions plus avantageuses sans avoir fait préalablement une nouvelle offre au bénéficiaire du pacte de préférence.

Modalités d'exercice par le bénéficiaire de son droit de préférence

Il convient de mentionner dans le pacte de préférence les modalités d'exercice par le bénéficiaire de son droit de préférence :

• stipulation d'un délai de réflexion,
• modalités de notification du choix effectué par le bénéficiaire.

Le pacte de préférence peut prévoir un délai d'exercice du droit de préférence qu'il confère mais il ne s'agit en rien d'une obligation. En l'absence de délai de mise en oeuvre, le bénéficiaire du pacte peut, sauf renonciation, en réclamer l'exécution quel que soit le délai écoulé depuis sa conclusion.

Le pacte de préférence n'est pas transmissible. En conséquence, le bénéficiaire du pacte ne peut contraindre l'acquéreur des titres à respecter la clause de préférence en cas de revente, car celui-ci a été souscrit uniquement par le vendeur initial.

La procédure contractuelle prévue devra être scrupuleusement respectée.

Comment est sanctionnée la violation du pacte de préférence ?

Lorsque l'associé ne respecte pas le pacte de préférence, il peut simplement être tenu de verser des dommages et intérêts au bénéficiaire, en application de l'article 1221 du Code civil.

Généralement, le pacte de préférence comporte une clause pénale instaurant une réparation forfaitaire que le juge a toujours la possibilité de moduler.

En revanche, le bénéficiaire du pacte de préférence ne peut pas exiger l'annulation de la cession des titres effectuée à un tiers en méconnaissance de ses droits et obtenir sa substitution avec l'acquéreur, sauf s'il y a eu fraude.

Le bénéficiaire du pacte de préférence doit alors apporter la preuve que ce tiers a eu connaissance, lorsqu'il a décidé d'acquérir les parts ou les actions, de l'existence du pacte de préférence et de l'intention du bénéficiaire d'accepter l'offre d'acquisition.

En pratique, le tiers peut demander préalablement au bénéficiaire la confirmation de l'existence du pacte et de son intention de s'en prévaloir (article 1123 du Code civil). A défaut de réponse dans le délai fixé par le tiers, le bénéficiaire du pacte ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat.