Comment éviter qu'une SCI ne soit qualifiée de fictive ?

Lorsque l'administration considère qu'une SCI est fictive ou que celle-ci a été constituée dans un but purement fiscal, elle peut mettre en oeuvre la procédure d'abus de droit.

Dans quels cas l'administration peut-elle considérer qu'il y a abus de droit ?

Donation des parts avant de les vendre

Pour éviter la constatation d'une plus-value sur une cession de parts, il est possible de les donner à ses enfants, lesquels les vendront ultérieurement. La donation permet de revaloriser la valeur des parts. La revalorisation sera retenue comme nouveau prix de revient des parts. Par conséquent, rien ne sera à payer si une vente intervient après, la plus-value étant purgée.

Pour éviter qu'il y ait abus de droit, la donation doit effectivement avoir lieu avant la cession et les sommes perçues sur la vente ne doivent pas être remises au donateur.

Donation avant décès

Peu de temps avant de décéder, une personne peut consentir des donations à sa famille. Compte tenu de son âge, les donations bénéficient d'une réduction de droits alors que les droits de succession auraient été calculés sans ces réductions.

Cette pratique est valide lorsque les donations sont réelles et régulières.

Donation après apport

Cette pratique consiste, pour un parent, à apporter à la SCI constituée pour l'occasion la nue-propriété d'un bien dont il garde l'usufruit. Il donne ensuite aux enfants la pleine propriété de la totalité des parts sociales, la donation de parts de SCI propriétaire de la nue-propriété d'un immeuble étant moins taxée que la donation en direct d'un immeuble en nue-propriété.

Cette pratique est généralement considérée par l'administration fiscale comme un abus de droit. Ce n'est pas le cas lorsque l'opération poursuit uniquement un but non fiscal : optimisation des relations entre les bénéficiaires du montage ou accroissement des pouvoirs du donateur.
En outre, celle-ci est venue rappeler que le fait que la donation des parts ait été réalisée immédiatement après la constitution de la SCI ne suffit pas à établir l'abus de droit.

Conclusion d'un bail au profit des associés

Une personne est propriétaire d'un studio qu'elle met en location et qui donne lieu au paiement de revenus fonciers. Elle souhaite réaliser des travaux dans sa résidence principale mais ces travaux ne sont pas déductibles en tant que particulier. Elle constitue donc une SCI qui met gratuitement la maison à sa disposition, les travaux entraînant ainsi un déficit foncier qui pourra s'imputer sur le revenu foncier de la location.

L'abus de droit est caractérisé lorsque la participation des autres associés est symbolique et que l'actif de la société est composé d'un seul bien immobilier constituant la résidence principale ou secondaire d'un des associés. Peu importe que le loyer soit fixé à un niveau normal.

En quoi consiste la procédure d'abus de droit ?

L'administration fiscale se méfie des montages faisant intervenir une SCI, notamment lorsque le montage mêle SCI et démembrement de propriété d'un bien immobilier.

Il n'est pas interdit d'avoir des motivations fiscales pour effectuer une opération, mais elles ne doivent pas constituer la seule justification de l'opération. Par exemple, l'abus de droit sera écarté si les associés peuvent prouver que la constitution d'une SCI permet d'éviter les difficultés de gestion inhérentes à une indivision ou d'adapter certaines règles civiles de succession.

Lorsqu'un agent de l'administration fiscale établit la fraude, il met en oeuvre la procédure d'abus de droit. Tous les associés de la SCI encourent alors solidairement un intérêt de retard et une majoration de 80% des montants éludés. Cette majoration est ramenée à 40% s'il n'est pas établi que le contribuable a eu l'initiative de l'abus de droit ou qu'il en a été le principal bénéficiaire.

Si le contribuable n'est pas d'accord avec les propositions de rectification qui lui sont faites, il doit saisir, dans les 30 jours de la réception de la réponse de l'administration, le Comité de l'abus de droit fiscal.

Le rescrit fiscal : une procédure permettant de limiter le risque d'abus de droit

En quoi consiste le rescrit fiscal ?

Avant de lever les incertitudes sur la régularité d'une opération envisagée, il est possible de faire avaliser un montage par l'administration fiscale. En effet, la procédure d'abus de droit n'est pas applicable lorsque le contribuable a consulté préalablement l'administration fiscale.

Avant de demander le rescrit, vérifiez sur le site de l'administration fiscale si celle-ci ne s'est pas déjà prononcée sur un montage identique à celui que vous avez à l'esprit.

Quand et comment demander le rescrit ?

Le rescrit "abus de droit" doit être demandé avant la réalisation du montage, par lettre recommandée avec avis de réception au service juridique de la Direction générale des impôts : Direction générale des Finances Publiques Service juridique de la fiscalité Bureau des agréments et rescrits 86-92 allée de Bercy TELEDOC 957 75574 PARIS CEDEX 12

Votre demande doit décrire précisément l'opération envisagée, renseigner la désignation et les coordonnées de toutes les personnes concernées, les liens entre elles et contenir une copie de tout document utile à l'appréciation de la situation.
Un modèle de demande de rescrit est disponible sur www.impots.gouv.fr

De combien de temps l'administration dispose-t-elle pour répondre ?

L'administration dispose de 6 mois pour vous répondre.

Trois possibilités :

• l'administration n'omet pas d'objection. L'administration ne pourra pas mettre en oeuvre la procédure d'abus de droit, du moment que les renseignements fournis étaient exacts et complets et que l'opération a été mise en oeuvre conformément à votre demande ;
• l'administration ne partage pas votre analyse. Vous pouvez décider de réaliser l'opération envisagée mais l'administration pourra la contester,
• l'administration ne répond pas. Passé 6 mois à compter du jour de réception de votre demande, la procédure d'abus de droit ne sera plus applicable pour cette opération.

En outre, l'administration conserve la possibilité de contester l'opération sur un fondement autre que l'abus de droit. Par exemple, en remettant en cause la façon dont les droits de donation ont été calculés, sans remettre en cause la donation elle-même.

L'administration peut-elle revenir sur sa décision ?

Grâce à la procédure de rescrit, vous bénéficiez d'une garantie contre les changements de doctrine de l'administration. La garantie peut toutefois évoluer dans 3 cas :

• l'administration change son analyse sur la situation de fait qui lui a été présentée. Cette modification ne pourra s'appliquer qu'à compter du jour où vous en avez été informé et seulement pour l'avenir,
• le droit a évolué : la garantie cesse dès l'entrée en vigueur du nouveau cadre juridique,
• la situation de fait a été modifiée : la garantie cesse de s'appliquer dès lors que la situation de fait n'est plus strictement identique à celle présentée à l'administration.