Comment protéger ses biens personnels en cas de création d'entreprise ?

Un créateur d'entreprise dispose de plusieurs solutions pour protéger son patrimoine personnel en cas de faillite de son entreprise.

Quelles options privilégier pour protéger son patrimoine personnel ?

Créer une société dans laquelle la responsabilité est limitée

Il existe plusieurs formes de sociétés, dont les règles de fonctionnement diffèrent et qui n’entraînent pas toutes les mêmes conséquences quant à la responsabilité juridique des associés.

Certaines d'entre elles organisent la séparation du patrimoine personnel des associés et du patrimoine de la société. La responsabilité des associés est donc limitée à leurs apports.

C'est le cas de la SARL, de la SA et la SAS ainsi que de leurs formes unipersonnelles : l'EURL et la SASU.

Ainsi en cas de faillite et de liquidation de la société, les créanciers peuvent uniquement saisir le patrimoine de la société. Les associés perdront au maximum les apports qu'ils ont effectué, c'est-à-dire biens et les sommes d'argent apportés à la société lors de sa création et lors des augmentations de capital.

Cette responsabilité limitée des associés est le principal avantage de la SARL, de la SA et la SAS sur d'autres structures dans lesquelles la responsabilité est illimitée par exemple, dans le cadre d'une entreprise individuelle et dans une auto-entreprise notamment.

Mais le corolaire de cette protection et de cet « écran » est l’impossibilité, pour l'entrepreneur, de puiser librement, pour ses besoins personnels, dans le patrimoine de la société. La loi interdit en effet toute confusion des patrimoines, sous peine de délit d’abus de biens sociaux.

Il existe par ailleurs de nombreuses exceptions à la règle de la responsabilité limitée, et notamment lorsque les associés exercent également les fonctions de dirigeant au sein de la société ou ont accepté de se porter caution pour garantir l'un de ses engagements.

Les risques de l'entreprise individuelle

Un entrepreneur individuel qui n'est pas en mesure de régler ses dettes professionnelles engage sa responsabilité sur son patrimoine personnel et professionnel, excepté sa résidence principale qui est de droit insaisissable, là où le dirigeant de société dispose d’un patrimoine en principe distinct et protégé.

Les créanciers de l'entreprise individuelle pourront ainsi demander au juge de récupérer leur dû sur le patrimoine personnel du créateur d’entreprise (excepté la résidence principale qui est insaisissable de plein droit) et pas seulement sur celui de l’entreprise (ses stocks, ses locaux, ses machines…).

Ces risques tendent à être tempérés par la possibilité de souscrire déclaration d'insaisissabilité devant notaire afin de protéger les biens immobiliers non affectés à l'activité professionnel (un terrain ou une résidence secondaire par exemple).

L'entrepreneur individuel peut aussi opter pour le statut de l'EIRL, afin de protéger ses biens personnels non immobiliers. En cas de faillite, seul le patrimoine affecté à l'activité professionnelle sera saisi, même si les dettes professionnelles sont d'un montant supérieur à sa valeur.

S'il est marié, son régime matrimonial a également une incidence. S'il a choisi un régime séparatiste, seuls ses biens propres seront saisissables. S'il a choisi un régime communautaire, les biens du couple seront également saisissables. C'est pourquoi il peut être intéressant de changer de régime matrimonial.

Abriter l'immobilier de la société dans une SCI

Lorsque le dirigeant a personnellement acquis les locaux de sa société, seul ou avec d'autres associés, il est souvent préférable de séparer l'immobilier de l'exploitation.

Une première possibilité consiste à créer une SCI soumise à l'impôt sur les sociétés, qui détiendra le bien et le donnera en location à la société d’exploitation par le biais d'un bail commercial.

Une autre solution consiste à apporter les titres d’une SCI soumise à l'impôt sur le revenu à la société d’exploitation.

La séparation permet en effet de conserver les biens immobiliers en dehors de l'entreprise et donc de les protéger des créanciers en cas de faillite de la société commerciale.

Mettre le fonds de commerce en location-gérance

La location-gérance du fonds de commerce ou artisanal permet de confier l’exploitation à une personne qui en supporte alors les risques.

Le propriétaire du fonds (le loueur) perçoit ainsi du locataire-gérant un revenu (la redevance) sans exercer lui-même l’activité. Son montant peut être fixe ou, au contraire, proportionnel au chiffre d’affaires ou aux bénéfices.

Le locataire-gérant peut également être tenu d'entretenir le fonds (bon état des locaux…) si le contrat met cette obligation à sa charge.

Le propriétaire du fonds prend uniquement le risque de subir les conséquences d'une éventuelle mauvaise gestion du locataire (moins-value).

En cas de liquidation judiciaire d'une société locataire gérante, le fonds de commerce est restitué à son propriétaire avec, éventuellement, le transfert des contrats de travail attachés à l'entreprise. Le propriétaire du fonds peut alors devoir assumer les licenciements.

Quelles sont les limites de ces options ?

Risques des garanties personnelles

La volonté de séparer à tout prix patrimoine personnel et patrimoine personnel n'a pas que des avantages.

Le patrimoine de la société n'étant pas toujours suffisant pour rassurer la banque, elle demande souvent une caution personnelle ou une hypothèque, avant d'accorder un prêt par exemple

Ainsi, un associé de SARL, de SA ou de SAS peut donc être amené à se porter caution d'un emprunt contracté par la société. Or, avec cet acte, il s'engage à rembourser le crédit en puisant dans ses fonds personnels, s'il le faut, et cela, quel que soit la forme de la société.

Par ailleurs, en cas de faillite de la société et de clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif, la caution de l'associé subsiste. L'associé qui s'est porté caution sera ainsi tenu de rembourser les échéances impayées à la place de la société défaillante sur son patrimoine propre alors que les autres dettes de la société seront effacées.

A l'inverse, les créanciers d'une entreprise individuelle ne retrouvent pas, en principe, leur droit de poursuite individuelle.

Risque de confusion des patrimoines

La séparation des patrimoines fait augmenter le risque de confusion entre le patrimoine de la société et celui de ses dirigeants ou associés.

La confusion des patrimoines est une notion utilisée dans le cadre des procédures collectives et évoquée par l'article L. 621-2 du Code de commerce.

Elle vise particulièrement le couplage fréquent entre une SCI propriétaire de l'immobilier et une société propriétaire de l'actif d'exploitation.

La confusion entre le patrimoine d'une société et celui de ses dirigeants ou associés fonde généralement les tribunaux à étendre la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire à l'entrepreneur ou à ses autres sociétés. Dès lors, la société ne fait plus écran et l'entrepreneur risque la saisie de ses biens personnels.

Plusieurs situations font courir un risque de confusion des patrimoines :

  • confusion des comptes : absence de comptabilité propre, facturations de l'une à la place de l'autre, absence d'un centre autonome de décision, totale dépendance d'une entreprise à l'autre, dirigeants identiques ;
  • relations financières anormales : transferts d'actifs sans contrepartie (facturation de loyers exorbitants, financement de travaux du local sans aucune obligation).

La limitation de responsabilité peut-elle être écartée en cas de faillite de la société ?

La limitation de la responsabilité des dirigeants associés au montant de leurs apports peut être écartée en cas de liquidation judiciaire de la société (action en comblement de passif).

C'est notamment le cas en présence de manquements graves et répétés du dirigeant, de faute de gestion ou d'abus de biens sociaux.

Si l'action en comblement de passif aboutit, le dirigeant sera condamné à régler tout ou partie du passif de la société.

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