Qu'est-ce qu'une clause d'earn-out ?

Une clause d'earn-out permet au vendeur d'un fonds de commerce ou de parts sociales de demander un complément de prix, déterminé en fonction des performances opérationnelles futures de la société.

A quoi sert la clause d'earn-out ?

Lors de la cession d'un fonds de commerce ou de partsparts sociales, le vendeur tend à surestimer le prix de cession, alors que l'acquéreur tend à le diminuer.

L'écart entre le prix offert par l'acquéreur et celui proposé par le vendeur peut se révéler important, et compromettre sérieusement les chances de voir la cession se conclure. L'insertion d'une clause de complément de prix dite « clause de earn out » permet de rapprocher les points de vue de l'acheteur et du vendeur.

Le principe de la clause d'earn-out est de faire bénéficier le vendeur d'un complément de prix de cession si les résultats qu'il envisageait dans la négociation se réalisent effectivement au cours des exercices comptables postérieurs à la cession.

La clause d'earn-out est généralement envisagée lorsque le dirigeant-vendeur reste, pour un temps, au sein de l'entreprise. Pour éviter qu'il ne quitte l'entreprise, l'acquéreur peut lui promettre un complément de prix significatif si la cession s'est bien déroulée, que les principaux clients ont été conservés, ou que l'acquisition s'est révélée profitable pour l'acheteur.

En application de la clause d'earn-out, le prix de cession est alors constitué par :

  • un montant fixe, qui sera payé immédiatement ;
  • un montant variable, qui dépendra des performances de l'entreprise dans les 3 à 4 ans à venir. Si les résultats sociaux escomptés ne sont pas atteints au cours des exercices comptables postérieurs à la cession, le vendeur ne percevra aucun complément de prix.

Quels sont les avantages et inconvénients d'une clause d'earn-out ?

Avantages et inconvénients d'une clause d'earn-out vis-à-vis de l'acquéreur

Pour l'acquéreur, l'avantage de la clause d'earn-out, c'est qu'il va pouvoir lier une partie du prix à la rentabilité de la société, ce qui est important lorsque la société n'a que quelques années d'existence.

La valeur de l'entreprise dépendra directement de ses performances futures. Le prix à payer sera donc maximum si la société génère les profits espérés, et plus faible si elle n'est pas aussi rentable que prévu.

La clause d'earn-out permet aussi à l'acquéreur d'étaler le rachat de l'entreprise dans le temps.

Avantages et inconvénients d'une clause d'earn-out vis-à-vis du vendeur

Pour le vendeur, la clause d'earn-out a surtout des inconvénients :

  • il ne percevra pas tout de suite l'intégralité du prix de la cession de son entreprise ;
  • il ne peut pas déterminer à l'avance combien il percevra. Si les performances sont là, il encaissera un complément important de prix de cession, sinon le complément de prix sera faible ;
  • le risque de contentieux est important. La mise en place d'une clause d'earn out implique que le vendeur et l'acheteur s'entendent bien et qu'ils puissent travailler ensemble sereinement sur toute la durée de la période d'earn out, ce qui est rarement le cas. Afin d'éviter un procès, il est souvent prévu dans le contrat le recours à un expert en cas de conflit, mais sa décision peut aussi être contestée.

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A quelles conditions une clause d'earn-out est-elle valable ?

Pour être valable, la clause d'earn-out doit répondre aux trois questions suivantes :

  • le mode de calcul du prix. Celui-ci doit être déterminé ou déterminable, c'est-à-dire qu'il faut prévoir les éléments pris en compte pour calculer le complément de prix (chiffre d'affaires, résultat...) et le calcul permettant de déterminer le montant. Il est aussi possible de fixer un plancher minimal ou maximal ;
  • la durée sur laquelle est calculé l'earn-out. Elle est généralement comprise entre 1 et 3 ans, 3 ans étant considéré comme un maximum. Mais certains earn out peuvent être calculés sur seulement quelques mois. Il s'agit alors souvent de se baser sur les comptes définitifs de la société rachetée si celle-ci a été vendue plusieurs mois avant leur publication ;
  • le mode de gestion de l'entreprise pendant la durée de la clause d'earn-out. Il faut déterminer si le vendeur va continuer à exercer des fonctions dans l'entreprise pendant la durée de la clause, les décisions que celui-ci pourra contester si ce n'est pas le cas (prévoir notamment un droit d'audit des comptes de référence)...

Dans tous les cas, il faut que la clause d'earn-out prévoie l'arbitrage d'un tiers expert soit prévu au contrat en cas de désaccord. En cas de différend, il pourra ainsi calculer le complément de prix, sans que le vendeur et l'acquéreur n'aient à saisir le juge.

Modèle de clause d'earn-out

Les parties sont convenues du versement par l'acquéreur au cédant, d'un complément de prix éventuel, dans les conditions suivantes :

Le complément de prix sera au maximum égal à la somme de… euros et sera versé au cédant, au plus tard le ... sous réserve de l'accomplissement de la réalisation des objectifs mentionnés dans le business plan des années ... et ... de la société (ci-après le « business plan »), visant les chiffres suivants :

Business plan de la société Année ... Année ...
Chiffre d'affaires facturé
Chiffre d'affaires comptabilisé
Total des charges d'exploitation
EBITDA

Il appartiendra à l'acquéreur, 30 jours ouvrés au moins avant la date de paiement du complément de prix fixé ci-dessus, d'adresser au cédant une notification indiquant si le complément de prix est dû et, dans l'affirmative, son montant ainsi que le détail de son calcul.

Le cédant disposera d'un délai de 15 jours ouvrés à compter de la réception de la notification pour faire savoir à l'acquéreur s'il accepte le montant du complément de prix proposé ou, dans le cas contraire, sur quels points porte son désaccord.

Le défaut de réponse dans le délai imparti vaudra acceptation par le cédant du montant du complément de prix proposé.

Si dans le délai de 15 jours ouvrés susvisé, le cédant a notifié à l'acquéreur ne pas accepter le montant du complément de prix proposé, ce dernier et l'acquéreur disposeront alors d'un délai de 10 jours ouvrés à compter de la réception par l'acquéreur de la notification, pour trouver un accord.

À défaut d'accord dans ce délai ou à défaut d'envoi, par l'acquéreur au cédant, de la notification indiquant le montant du complément de prix éventuellement dû, celui-ci sera déterminé par :
- Monsieur ..., expert-comptable, demeurant à ..., choisi d'un commun accord entre les parties dans le cadre des dispositions de l'article 1592 du Code civil.

A quel régime fiscal est soumis le complément de prix résultant d'une clause d'earn-out ?

Le complément de prix résultant d'une clause d'earn out est imposable au titre de l'exercice au cours duquel il est acquis, selon le régime appliqué au profit initial.

Si la plus ou moins-value initiale constatée lors de la cession a été soumise au régime des plus ou moins-values à long terme, le complément de prix résultant de la clause d'earn devrait être soumis au même régime et imposé à l'impôt sur le revenu selon le taux applicable au titre de l'exercice au cours duquel ce complément est acquis.

Inversement, si la plus-value a été exonérée, le complément de prix résultant de la clause d'earn out devrait l'être également.

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