Quelle que soit l'activité que le salarié veut créer et quels que soient ses clients, il doit commencer par informer son employeur de sa volonté de devenir auto-entrepreneur.
En effet, le salarié reste tenu pendant l'exécution de son contrat de travail, à l'obligation générale de loyauté vis-à-vis de son employeur.
Il doit donc s'abstenir de :
Un salarié a le droit le droit d'exercer la même activité en auto-entrepreneur et en tant que salarié, mais s'il a l'intention de vendre ses prestations ou produits à des clients de son employeur, il doit obligatoirement obtenir son autorisation.
Un auto-entrepreneur qui a signé une clause d'exclusivité dans le cadre d'un contrat de travail se voit en principe interdire toute activité professionnelle extérieure, y compris d'éventuelles activités non concurrentes de celles de l'employeur, ce qui peut l'empêcher de cumuler son contrat de travail avec la création d'une auto-entreprise.
Un salarié à temps plein peut se voir imposer une clause d'exclusivité, mais uniquement dans la mesure où cette clause remplit les 3 conditions suivantes :
Toutefois, même si la clause d'exclusivité est applicable, le salarié dispose d'un sursis d'un an pendant lequel la clause d'exclusivité est inopposable (article L 1222-5 du Code du travail). Durant ce délai, il a donc la possibilité de cumuler son contrat de travail avec une auto-entreprise. Passé ce délai, le salarié a besoin d'obtenir l'autorisation de son employeur pour continuer son auto-entreprise.
En pratique, une clause d'exclusivité n'a vocation à s'appliquer qu'à certains cadres de direction ou quelques cas particuliers comme les commerciaux ou VRP, mais plus difficilement à d'autres catégories de salariés.
Le salarié doit obtenir l'accord de son employeur s'il souhaite exercer la même activité en tant qu'auto-entrepreneur auprès des clients de celui-ci.
Lorsque le salarié est à temps partiel, choisi ou imposé, il peut librement décider de cumuler con contrat de travail avec la création d'une auto-entreprise, malgré la présence d'une clause d'exclusivité (Cass. soc., 11 juill. 2000, n° 98-43.240, JSL 3 oct. 2000, n° 65-2).
Les tribunaux ont également estimé qu'une clause soumettant la pluriactivité à l'autorisation de l'employeur était une déclinaison de la clause d'exclusivité. Elle est donc inopposable au salarié à temps partiel, qui peut ainsi cumuler salariat et auto-entreprise.
Au nom de la liberté du travail, un employeur ne peut en effet empêcher son salarié de travailler pendant son temps libre. Mais là aussi, le salarié auto-entrepreneur doit veiller au respect de l'obligation générale de loyauté vis-à-vis de son employeur.
Clause d'exclusivité et clause de non-concurrence
La clause d'exclusivité doit être soigneusement distinguée de la clause de non-concurrence avec laquelle elle est souvent confondue :
Un salarié auto-entrepreneur ne peut pas :
Dans toutes ces situations, ce n'est pas le salarié qui prend un risque mais son employeur/client.
Un salarié auto-entrepreneur peut rester rattaché au régime général de la sécurité sociale au titre de son activité principale (son activité salariée) mais doit obligatoirement s'affilier et cotiser une seconde fois même s'il est déjà couvert au titre de son activité salariée.
Le cumul contrat de travail / auto-entreprise n'aura aucune conséquence sur sa protection sociale, la CPAM continuant d'assurer les remboursements de ses frais médicaux, ses prestations sociales ainsi que les indemnités journalières en cas d'arrêt maladie, dues au titre de son activité salariée.
Les cotisations sociales versées en qualité d'auto-entrepreneur n'ouvrent pas de droits supplémentaires pour le remboursement des frais médicaux mais permettent de percevoir en complément, des indemnités journalières en cas d'arrêt maladie au titre de l'activité d'auto-entrepreneur.
Comme les autres auto-entrepreneurs, un salarié auto-entrepreneur a le choix entre l'imposition au barème progressif de l'impôt sur le revenu ou le versement libératoire (s'il en remplit les conditions).
Dans le premier cas, les revenus d'auto-entrepreneur devront être déclarés dans la catégorie BIC (Bénéfices industriels ou commerciaux) ou BNC (Bénéfices non commerciaux) et les revenus de salarié dans la catégorie TS (Traitements et salaires).
L'activité d'auto-entrepreneur est considérée comme une activité complémentaire par Pôle emploi, ce qui signifie qu'en cas de licenciement, l'ancien salarié conserve pleinement ses droits à l'Aide au Retour à l'Emploi (ARE).
Pour pouvoir toucher cette aide, son chiffre d'affaires en auto-entrepreneur ne doit pas dépasser pas 70 % de ses revenus antérieurs (salaire + revenus d'auto-entrepreneur sur les 13 derniers mois).
En revanche, une activité d'auto-entrepreneur n'apporte aucun droit supplémentaire, car sous ce régime le salarié ne cotise pas à l'assurance chômage.
Tous les salariés peuvent bénéficier d’un congé ou d’un temps partiel pour créer leur entreprise.
La seule condition est de justifier d’une ancienneté dans l’entreprise d’au moins 24 mois, consécutifs ou non, à la date du départ en congé ou du passage à temps partiel. Toutefois, l'ancienneté requise peut être différente si elle est déterminée par convention ou accord collectif d'entreprise.
Pour en bénéficier, le salarié doit adresser à son employeur, au moins 2 mois avant le début du congé ou du passage à temps partiel, une demande l’informant de sa volonté, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise en main propre contre décharge.
Cette lettre doit mentionner la nature de l’activité que le salarié compte exercer dans le cadre de son auto-entreprise. L’employeur dispose de 30 jours pour accepter ou refuser sa demande. A défaut de réponse dans les 30 jours, sa demande est considérée comme acceptée.
La durée maximale du congé ou de la période de travail à temps partiel est définie par convention ou accord collectif d'entreprise. A défaut, elle est d’un an et peut être prolongée d’un an supplémentaire.
Refus de l’employeur
Dans les entreprises de moins de 300 salariés, l’employeur peut refuser un congé ou un temps partiel pour création d’entreprise dans les cas suivants :
Dans les entreprises de plus de 300 salariés, l’employeur peut refuser la demande du salarié si celui-ci ne remplit pas les conditions y ouvrant droit (ancienneté insuffisante, demande dans un délai trop court...).
Mais contrairement aux entreprises plus petites, la salarié a ici la possibilité de contester la décision de l’employeur en saisissant dans les 15 jours le Conseil de Prud’hommes.
