Quelle que soit l'activité que le salarié veut créer et quels que soient ses clients, il doit commencer par informer son employeur de sa volonté de créer son entreprise.
En effet, le salarié reste tenu pendant l'exécution de son contrat de travail, à l'obligation générale de loyauté vis-à-vis de son employeur.
Il doit donc s'abstenir de :
Un salarié a le droit le droit d'exercer la même activité en auto-entrepreneur et en tant que salarié, mais s'il a l'intention de vendre ses prestations ou produits à des clients de son employeur, il doit obligatoirement obtenir son autorisation.
Un auto-entrepreneur qui a signé une clause d'exclusivité dans le cadre d'un contrat de travail se voit interdire toute activité professionnelle extérieure, y compris d'éventuelles activités non concurrentes de celles de l'employeur.
Un salarié à temps plein peut se voir imposer une clause d'exclusivité, mais uniquement dans la mesure où cette clause remplit les 3 conditions suivantes :
Toutefois, même si la clause d'exclusivité est applicable, le salarié dispose d'un sursis d'un an pendant lequel la clause d'exclusivité est inopposable (article L 1222-5 du Code du travail). Passé ce délai, le salarié a besoin d'obtenir l'autorisation de son employeur pour continuer son activité.
En pratique, une clause d'exclusivité n'a vocation à s'appliquer qu'à certains cadres de direction ou quelques cas particuliers comme les commerciaux ou VRP, mais plus difficilement à d'autres catégories.
Le salarié doit obtenir l'accord de son employeur s'il souhaite exercer la même activité auprès des clients de celui-ci.
Lorsque le salarié est à temps partiel, choisi ou imposé, il peut librement décider de créer son auto-entreprise malgré la présence d'une clause d'exclusivité (Cass. soc., 11 juill. 2000, n° 98-43.240, JSL 3 oct. 2000, n° 65-2).
Les tribunaux ont également estimé qu'une clause soumettant la pluriactivité à l'autorisation de l'employeur était une déclinaison de la clause d'exclusivité. Elle est donc inopposable au salarié à temps partiel.
Au nom de la liberté du travail, un employeur ne peut en effet empêcher son salarié de travailler pendant son temps libre.
Mais là aussi, le salarié doit veiller au respect de l'obligation générale de loyauté vis-à-vis de son employeur.
Clause d'exclusivité et clause de non-concurrence
La clause d'exclusivité doit être soigneusement distinguée de la clause de non-concurrence avec laquelle elle est souvent confondue :
Un salarié ne peut pas :
Dans toutes ces situations, ce n'est pas le salarié qui prend un risque mais son employeur/client.
Un salarié auto-entrepreneur peut rester rattaché au régime général de la sécurité sociale au titre de son activité principale (son activité salariée) mais doit obligatoirement s'affilier et cotiser une seconde fois même s'il est déjà couvert au titre de son activité salariée.
La création d'une auto-entreprise n'aura aucune conséquence sur sa protection sociale, la CPAM continuant d'assurer les remboursements de ses frais médicaux, ses prestations sociales ainsi que les indemnités journalières en cas d'arrêt maladie, dues au titre de son activité salariée.
Les cotisations sociales versées en qualité d'auto-entrepreneur n'ouvrent pas de droits supplémentaires pour le remboursement des frais médicaux mais permettent de percevoir en complément, des indemnités journalières en cas d'arrêt maladie au titre de l'activité d'auto-entrepreneur.
Comme les autres auto-entrepreneurs, un salarié auto-entrepreneur a le choix entre l'imposition au barème progressif de l'impôt sur le revenu ou le versement libératoire (s'il en remplit les conditions).
Dans le premier cas, les revenus d'auto-entrepreneur devront être déclarés dans la catégorie BIC (Bénéfices industriels ou commerciaux) ou BNC (Bénéfices non commerciaux) et les revenus de salarié dans la catégorie TS (Traitements et salaires).
L'activité d'auto-entrepreneur est considérée comme une activité complémentaire par Pôle emploi, ce qui signifie qu'en cas de licenciement, l'ancien salarié conserve pleinement ses droits à l'Aide au Retour à l'Emploi (ARE).
Pour pouvoir toucher cette aide, son chiffre d'affaires en auto-entrepreneur ne doit pas dépasser pas 70 % de ses revenus antérieurs (salaire + revenus d'auto-entrepreneur sur les 13 derniers mois).
En revanche, une activité d'auto-entrepreneur n'apporte aucun droit supplémentaire, car sous ce régime le salarié ne cotise pas à l'assurance chômage.
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