Salarié auto-entrepreneur : les conditions du cumul

Il est possible de cumuler une auto-entreprise et un emploi salarié. Mais avant de vous lancer, vous devez déterminer si vous remplissez bien toutes les conditions du cumul.

Evitez la requalification en contrat de travail

Avant de vous lancer, sachez que :

• vous ne pouvez pas réaliser des missions supplémentaires en auto-entrepreneur dans l'entreprise dans laquelle vous êtes salarié. La relation salariée prime et les missions qui pourraient vous être confiées via un contrat de prestation doivent être intégrées à votre plan de travail habituel de salarié de l'entreprise. L'Urssaf pourrait sinon voir cette situation comme une tentative de fraude et d'heures supplémentaires déguisées ;
• vous ne pouvez pas non plus réaliser des missions supplémentaires en auto-entrepreneur dans l'entreprise dans laquelle vous venez d'être licencié pour raisons économiques. Cela risquerait de remettre en cause le motif économique du licenciement ;
• vous ne pouvez pas réaliser vos prestations pour un seul client. En cas d'existence d'un lien de subordination entre l'indépendant et son client (contrôle des horaires, lieu d'exercice des missions, dépendance technique de l'indépendant, existence d'un rapport hiérarchique, contrôle disciplinaire de la part du client), le premier peut demander en justice à ce que son contrat de prestation soit requalifié en contrat de travail par l'Urssaf.

Dans toutes ces situations, ce n'est pas vous qui prenez un risque mais votre employeur/client.

Respectez votre obligation de loyauté vis-à-vis de votre employeur

Quelle que soit l'activité que vous créez et quels que soient vos clients, vous devez commencer par informer votre employeur de votre volonté de créer une activité secondaire.

Vous avez le droit le droit d'exercer la même activité en auto-entrepreneur et en tant que salarié, mais si vous avez l'intention de vendre vos prestations ou vos produits à des clients de votre employeur, vous devez obligatoirement obtenir son autorisation.

Respectez votre clause de non-concurrence

Vous devez préalablement vérifier si votre contrat contient une clause de non-concurrence. Pour être valable, une clause de non-concurrence doit respecter plusieurs conditions, et notamment être limitée géographiquement et dans le temps.

Deux situations :

• soit la clause de non-concurrence est licite et vous devrez abandonner votre projet d'auto-entreprise,
• soit la clause de non-concurrence est illicite et pouvez lancer votre projet. Votre employeur risque d'engager une action en justice contre vous mais vous obtiendrez gain de cause.

Attention : la clause de non-concurrence doit être distinguée de la clause d'exclusivité.

Respectez votre clause d'exclusivité

Un auto-entrepreneur qui a signé une clause d'exclusivité dans le cadre d'un contrat de travail se voit interdire toute activité professionnelle extérieure, y compris d'éventuelles activités non concurrentes de celles de l'employeur.

Salarié est à temps complet

Un salarié à temps plein peut se voir imposer une clause d'exclusivité, mais uniquement dans la mesure où cette clause remplit les 3 conditions suivantes :

• elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise,
• elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir,
• elle est proportionnée au but recherché.

En résumé, les clauses d'exclusivité n'ont vocation à s'appliquer qu'à certains cadres de direction ou quelques cas particuliers comme les commerciaux ou VRP, mais plus difficilement à d'autres catégories.

Toutefois, même si la clause d'exclusivité vous est applicable, vous disposez d'un sursis d'un an pendant lequel la clause d'exclusivité est inopposable (article L 1222-5 du Code du travail). Mais vous devez obtenir l'accord de votre employeur si vous souhaitez exercer la même activité auprès des clients de celui-ci.

Passé ce délai, vous aurez besoin d'obtenir l'autorisation de votre employeur pour continuer votre activité. Si vous choisissez de ne pas lui en parler, sachez que celui-ci pourra découvrir l'existence de votre auto-entreprise en consultant la base de données SIRENE http://www.sirene.fr/.

Salarié à temps partiel

Lorsque le salarié est à temps partiel, choisi ou imposé, il peut librement décider de créer son auto-entreprise malgré la présence d'une clause d'exclusivité (Cass. soc., 11 juill. 2000, n° 98-43.240, JSL 3 oct. 2000, n° 65-2).

Les tribunaux ont également estimé qu'une clause soumettant la pluriactivité à l'autorisation de l'employeur était une déclinaison de la clause d'exclusivité. Elle est donc inopposable au salarié à temps partiel.

Au nom de la liberté du travail, un employeur ne peut en effet empêcher son salarié de travailler pendant son temps libre.

Mais là aussi, le salarié doit veiller au respect de l'obligation générale de loyauté vis-à-vis de son employeur.

Quelles sont les conséquences de l'exercice d'une activité d'auto-entrepreneur par un salarié ?

Protection sociale et auto-entrepreneur salarié

Vous pouvez rester rattaché au régime général de la sécurité sociale au titre de votre activité principale (votre activité salariée) mais devez obligatoirement vous affilier et cotiser pour une seconde caisse d'assurance-maladie, le RSI, même si vous êtes déjà couvert au titre de votre activité salariée.

Cela n'aura aucune conséquence sur votre protection sociale, la CPAM continuant d'assurer les remboursements de vos frais médicaux, vos prestations sociales ainsi que les indemnités journalières en cas d'arrêt maladie, dues au titre de votre activité salariée.

Les cotisations sociales que vous versez ne vous ouvrent pas de droits supplémentaires pour le remboursement de vos frais médicaux mais vous permettent de percevoir en complément, des indemnités journalières en cas d'arrêt maladie au titre de votre activité d'auto-entrepreneur.

Fiscalité de l'auto-entrepreneur salarié

Vous avez toujours le choix entre le prélèvement fiscal libératoire et le régime fiscal de la micro-entreprise.

Dans ce second cas, vos revenus d'auto-entrepreneur devront être déclarés dans la catégorie BIC (Bénéfices industriels ou commerciaux) ou BNC (Bénéfices non commerciaux) et vos revenus de salarié dans la catégorie TS (Traitements et salaires).

Droits au chômage de l'auto-entrepreneur salarié

Si vous êtes salarié, votre activité d'auto-entrepreneur est considérée comme complémentaire.

Pôle emploi vous considère simplement comme un salarié, ce qui signifie qu'en cas de licenciement, vous conservez donc pleinement vos droits à l'Aide au Retour à l'Emploi (ARE).

Pour pouvoir toucher cette aide, votre chiffre d'affaires en auto-entrepreneur ne doit pas dépasser pas 70 % de vos revenus antérieurs (salaire + revenus d'auto-entrepreneur sur les 13 derniers mois).

En revanche, votre activité d'auto-entrepreneur ne vous apporte aucun droit supplémentaire, car sous ce régime vous ne cotisez pas à l'assurance chômage.