Salarié et auto-entrepreneur : un cumul est-il possible ?

Dans certains cas, un salarié a la possibilité de cumul son contrat de travail avec la création d'une auto-entreprise.

A quelles conditions un salarié peut-il devenir auto-entrepreneur ?

1. Respecter l'obligation de loyauté vis-à-vis de l'employeur

Quelle que soit l'activité que le salarié veut créer et quels que soient ses clients, il doit commencer par informer son employeur de sa volonté de devenir auto-entrepreneur.

En effet, le salarié reste tenu pendant l'exécution de son contrat de travail, à l'obligation générale de loyauté vis-à-vis de son employeur.

Il doit donc s'abstenir de :

  • démarcher les clients de son employeur,
  • réaliser des tâches liées à son auto-entreprise durant ses heures de travail,
  • se placer en situation de conflit d'intérêts.

Un salarié a le droit le droit d'exercer la même activité en auto-entrepreneur et en tant que salarié, mais s'il a l'intention de vendre ses prestations ou produits à des clients de son employeur, il doit obligatoirement obtenir son autorisation.

2. Vérifier si le contrat de travail comporte une clause d'exclusivité

Un auto-entrepreneur qui a signé une clause d'exclusivité dans le cadre d'un contrat de travail se voit en principe interdire toute activité professionnelle extérieure, y compris d'éventuelles activités non concurrentes de celles de l'employeur, ce qui peut l'empêcher de cumuler son contrat de travail avec la création d'une auto-entreprise.

Auto-entrepreneur et salarié à temps complet

Un salarié à temps plein peut se voir imposer une clause d'exclusivité, mais uniquement dans la mesure où cette clause remplit les 3 conditions suivantes :

  • elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise,
  • elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir,
  • elle est proportionnée au but recherché.

Toutefois, même si la clause d'exclusivité est applicable, le salarié dispose d'un sursis d'un an pendant lequel la clause d'exclusivité est inopposable (article L 1222-5 du Code du travail). Durant ce délai, il a donc la possibilité de cumuler son contrat de travail avec une auto-entreprise. Passé ce délai, le salarié a besoin d'obtenir l'autorisation de son employeur pour continuer son auto-entreprise.

En pratique, une clause d'exclusivité n'a vocation à s'appliquer qu'à certains cadres de direction ou quelques cas particuliers comme les commerciaux ou VRP, mais plus difficilement à d'autres catégories de salariés.

Le salarié doit obtenir l'accord de son employeur s'il souhaite exercer la même activité en tant qu'auto-entrepreneur auprès des clients de celui-ci.

Auto-entrepreneur et salarié à temps partiel

Lorsque le salarié est à temps partiel, choisi ou imposé, il peut librement décider de cumuler con contrat de travail avec la création d'une auto-entreprise, malgré la présence d'une clause d'exclusivité (Cass. soc., 11 juill. 2000, n° 98-43.240, JSL 3 oct. 2000, n° 65-2).

Les tribunaux ont également estimé qu'une clause soumettant la pluriactivité à l'autorisation de l'employeur était une déclinaison de la clause d'exclusivité. Elle est donc inopposable au salarié à temps partiel, qui peut ainsi cumuler salariat et auto-entreprise.

Au nom de la liberté du travail, un employeur ne peut en effet empêcher son salarié de travailler pendant son temps libre. Mais là aussi, le salarié auto-entrepreneur doit veiller au respect de l'obligation générale de loyauté vis-à-vis de son employeur.

Clause d'exclusivité et clause de non-concurrence

La clause d'exclusivité doit être soigneusement distinguée de la clause de non-concurrence avec laquelle elle est souvent confondue :

  • la clause d'exclusivité porte sur la période d'exécution du contrat de travail alors que la clause de non-concurrence s'applique après la rupture du contrat ;
  • la clause d'exclusivité interdit quelque activité professionnelle que ce soit au salarié alors que la clause de non-concurrence n'interdit que celles qui font concurrence à l'activité de l'employeur.

Quelles précautions le salarié doit-il prendre avant de créer son entreprise ?

Un salarié auto-entrepreneur ne peut pas :

  • réaliser des missions supplémentaires en auto-entrepreneur dans l'entreprise dans laquelle il est salarié. La relation salariée prime et les missions qui pourraient lui être confiées via un contrat de prestation doivent être intégrées à son plan de travail habituel de salarié de l'entreprise. L'URSSAF pourrait sinon voir cette situation comme une tentative de fraude et d'heures supplémentaires déguisées ;
  • réaliser des missions supplémentaires en auto-entrepreneur dans l'entreprise dans laquelle il vient d'être licencié pour raisons économiques. Cela risquerait de remettre en cause le motif économique du licenciement ;
  • réaliser ses prestations pour un seul client. En cas d'existence d'un lien de subordination entre l'indépendant et son client (contrôle des horaires, lieu d'exercice des missions, dépendance technique de l'indépendant, existence d'un rapport hiérarchique, contrôle disciplinaire de la part du client), le premier peut demander en justice à ce que son contrat de prestation soit requalifié en contrat de travail.

Dans toutes ces situations, ce n'est pas le salarié qui prend un risque mais son employeur/client.

Quelles sont les conséquences de l'exercice d'une activité d'auto-entrepreneur par un salarié ?

Protection sociale et auto-entrepreneur salarié

Un salarié auto-entrepreneur peut rester rattaché au régime général de la sécurité sociale au titre de son activité principale (son activité salariée) mais doit obligatoirement s'affilier et cotiser une seconde fois même s'il est déjà couvert au titre de son activité salariée.

Le cumul contrat de travail / auto-entreprise n'aura aucune conséquence sur sa protection sociale, la CPAM continuant d'assurer les remboursements de ses frais médicaux, ses prestations sociales ainsi que les indemnités journalières en cas d'arrêt maladie, dues au titre de son activité salariée.

Les cotisations sociales versées en qualité d'auto-entrepreneur n'ouvrent pas de droits supplémentaires pour le remboursement des frais médicaux mais permettent de percevoir en complément, des indemnités journalières en cas d'arrêt maladie au titre de l'activité d'auto-entrepreneur.

Fiscalité de l'auto-entrepreneur salarié

Comme les autres auto-entrepreneurs, un salarié auto-entrepreneur a le choix entre l'imposition au barème progressif de l'impôt sur le revenu ou le versement libératoire (s'il en remplit les conditions).

Dans le premier cas, les revenus d'auto-entrepreneur devront être déclarés dans la catégorie BIC (Bénéfices industriels ou commerciaux) ou BNC (Bénéfices non commerciaux) et les revenus de salarié dans la catégorie TS (Traitements et salaires).

Droits au chômage de l'auto-entrepreneur salarié

L'activité d'auto-entrepreneur est considérée comme une activité complémentaire par Pôle emploi, ce qui signifie qu'en cas de licenciement, l'ancien salarié conserve pleinement ses droits à l'Aide au Retour à l'Emploi (ARE).

Pour pouvoir toucher cette aide, son chiffre d'affaires en auto-entrepreneur ne doit pas dépasser pas 70 % de ses revenus antérieurs (salaire + revenus d'auto-entrepreneur sur les 13 derniers mois).

En revanche, une activité d'auto-entrepreneur n'apporte aucun droit supplémentaire, car sous ce régime le salarié ne cotise pas à l'assurance chômage.

Comment bénéficier d’un congé ou d’un temps partiel pour création d’entreprise?

Tous les salariés peuvent bénéficier d’un congé ou d’un temps partiel pour créer leur entreprise.

La seule condition est de justifier d’une ancienneté dans l’entreprise d’au moins 24 mois, consécutifs ou non, à la date du départ en congé ou du passage à temps partiel. Toutefois, l'ancienneté requise peut être différente si elle est déterminée par convention ou accord collectif d'entreprise.

Pour en bénéficier, le salarié doit adresser à son employeur, au moins 2 mois avant le début du congé ou du passage à temps partiel, une demande l’informant de sa volonté, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise en main propre contre décharge.

Cette lettre doit mentionner la nature de l’activité que le salarié compte exercer dans le cadre de son auto-entreprise. L’employeur dispose de 30 jours pour accepter ou refuser sa demande. A défaut de réponse dans les 30 jours, sa demande est considérée comme acceptée.

La durée maximale du congé ou de la période de travail à temps partiel est définie par convention ou accord collectif d'entreprise. A défaut, elle est d’un an et peut être prolongée d’un an supplémentaire.

Refus de l’employeur

Dans les entreprises de moins de 300 salariés, l’employeur peut refuser un congé ou un temps partiel pour création d’entreprise dans les cas suivants :

  • si le salarié ne remplit pas les conditions ouvrant droit au temps partiel (ancienneté insuffisante, demande dans un délai trop court...) ;
  • si l'employeur estime, après avis du comité social et économique (CSE), que le passage à temps partiel aura des conséquences préjudiciables à la bonne marche de l'entreprise ;
  • si le salarié demande ce congé moins de 3 ans après une précédente création ou reprise d'entreprise ou après le début de l'exercice de précédentes responsabilités de direction au sein d'une entreprise répondant aux critères de jeune entreprise innovante (JEI).

Dans les entreprises de plus de 300 salariés, l’employeur peut refuser la demande du salarié si celui-ci ne remplit pas les conditions y ouvrant droit (ancienneté insuffisante, demande dans un délai trop court...).

Mais contrairement aux entreprises plus petites, la salarié a ici la possibilité de contester la décision de l’employeur en saisissant dans les 15 jours le Conseil de Prud’hommes.