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Cumul mandat social/contrat de travail et droit au chômage


LES GUIDES JURIDIQUES DE L'ENTREPRISE

Dans certaines hypothèses, les dirigeants de société peuvent cumuler leur mandat social avec un contrat de travail et, à cette condition, relever du régime d'assurance chômage des salariés géré par le Pôle emploi, mais au seul titre du contrat de travail.



Les conditions propres à toutes les hypothèses de cumul

Un dirigeant de société ne peut bénéficier de l'assurance chômage gérée par le Pôle emploi que si le contrat de travail correspond à un emploi effectif. Il devra ainsi démontrer l'existence :

  • de l'exercice de fonctions techniques distinctes de son mandat social,
  • du versement d'une rémunération distincte,
  • et, d'un lien de subordination.


Existence de fonctions techniques distinctes

Les fonctions exercées doivent être nettement distinctes de celles exercées au titre du mandat social. Les juges peuvent se baser sur divers éléments :

  • l'ancienneté du contrat de travail préexistant au mandat social. Un contrat de travail conclu avant le mandat social est parfois un élément d'appréciation retenu par les juges en faveur du cumul,
  • la taille de la société. La taille réduite de la société fait souvent obstacle à la reconnaissance d'un emploi effectif.

Les fonctions salariales doivent obligatoirement revêtir un caractère de technicité particulière (les connaissances seules ne suffisent pas). Les fonctions consistant en la gestion et l'administration de l'entreprise sont donc souvent rejetées. Ont été admises les fonctions suivantes :

  • chef d'atelier
  • chef des ventes
  • comptable
  • directeur technique
La qualification donnée par les parties n'est qu'un simple indice.

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Versement d'une rémunération distincte

L'existence d'une rémunération distincte n'impose pas à la société de verser une double rémunération en contrepartie du mandat social et du contrat de travail, les fonctions sociales pouvant parfaitement ne pas être rémunérées. Toutefois, en cas de rémunération unique, celle-ci sera considérée comme un salaireversé en contrepartie de l'exécution d'un contrat de travail tandis que le mandat social sera réputé être exercé à titre gratuit.

En outre, il ne doit pas y avoir fraude :

  • la rémunération attribuée ne doit pas être excessive au regard de l'emploi exercé,
  • le contrat de travail ne doit pas avoir été signé pour pérenniser la présence du dirigeant au sein de la société et faire échec aux règles de révocabilité,
  • la signature du contrat de travail et la nomination en tant que mandataire social ne doivent pas intervenir le même jour, si elles sont appuyées par un autre élément faisant déjà échec au cumul, par exemple l'absence de lien de subordination,
  • le salarié ne doit pas exercer les fonctions de dirigeant de fait de la société sans avoir été nommé dirigeant de droit.


Etat de subordination

Non seulement, les fonctions exercées au titre du contrat de travail doivent être clairement déterminées, distinctes du mandat et réellement exercées, mais encore, elles doivent l'être dans le cadre d'un lien de subordination.

Le lien de subordination se caractérise par le fait que l'intéressé soit placé sous un contrôle continu, générateur de dépendance. La retenue des heures d'absence, l'existence d'avertissements pour absences injustifiées, l'existence d'instructions de la part de la direction, sont autant d'indices de l'existence de ce lien de subordination. C'est pour cela que le gérant d'une EURL, le gérant égalitaire ou majoritaire de SARL, l'associé majoritaire de SAS, ou l'associé unique de SASU, ne peuvent cumuler un mandat social avec un contrat de travail.

L'absence de lien de subordination sera retenue en l'absence d'horaire de travail, si le salarié gère lui-même son activité, en choisit les orientations, tout en respectant un projet à mettre en œuvre, mais sans recevoir d'instruction, s'il participe aux activités selon son bon vouloir et selon des modalités déterminées par lui. Il n'y a pas non plus de cumul envisageable pour une personne qui a le monopole des compétences.



Les conditions propres à certaines sociétés

Aux côtés des conditions communes à tous les cas de cumul, ci-dessus envisagées, figurent celles attachées à chaque type de société.


Gérants de SARL

La loi ne prévoit aucune incompatibilité de principe entre la qualité de gérant de SARL et celle de salarié. Lorsque les conditions exposées ci-dessus sont remplies, la jurisprudence admet le cumul. C'est ainsi qu'elle reconnaît parfois la qualité de salarié aux gérants minoritaires. En revanche, elle refuse cette qualité aux gérants majoritaires, considérant que ceux-ci cessent, du fait de leur nomination, de se trouver, même dans l'exercice de leurs fonctions techniques, dans un état de subordination.

Par analogie avec la situation des gérants majoritaires, l'associé gérant d'EURL ne peut être titulaire d'un contrat de travail.


Dirigeants de sociétés anonymes

Dans le cas des Sociétés anonymes, la réglementation instaure des exigences particulières à l'égard :

  • du salarié devenant administrateur,
  • des présidents et président-directeur général et du directeur général,
  • des membres du Directoire,
  • des membres du Conseil de surveillance.
En revanche, un administrateur en fonction ne peut pas obtenir de contrat de travail.

Pour plus de détails, consultez la fiche Le droit au chômage des dirigeants de Société Anonyme

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