La convocation à l'entretien préalable de licenciement

Rédigé par Roxane Hidoux

Lorsque l'employeur souhaite licencier un salarié qui a terminé sa période d'essai, il est obligé de suivre une procédure précise, qui débute par la convocation à un entretien préalable. Celle-ci est obligatoire quel que soit l'effectif de l'entreprise, les motifs du licenciement envisagé et même en la présence d'une faute grave ou lourde.

Sommaire :

Quelles mentions obligatoires la lettre de convocation à l'entretien préalable de licenciement doit-elle contenir ?

L'objet de l'entretien préalable de licenciement

Pour que le salarié puisse être licencié valablement, la convocation à l'entretien préalable doit précisément expressément qu'un licenciement est envisagé.

Lorsque l'employeur hésite encore entre une sanction disciplinaire et un licenciement, il doit indiquer qu'il envisage une sanction pouvant aller jusqu'au licenciement.

Il n'est pas nécessaire que la lettre de convocation à l'entretien préalable contienne les faits reprochés au salarié. C'est même déconseillé car si l'employeur venait à les modifier dans la lettre notifiant le licenciement, celui-ci pourrait être invalidé.

La date et l'heure de l'entretien préalable de licenciement

Rien n'oblige l'employeur à effectuer l'entretien préalable pendant un jour habituellement travaillé par le salarié. Mais le temps passé à l'entretien est considéré comme du temps de travail effectif et doit donc être rémunéré.

Il peut donc être convoqué durant ses congés, au début ou à la fin de sa journée de travail, un jour où il ne travaille normalement pas...

Si la convocation entraîne des frais particuliers au salarié (frais de garde, frais de déplacement), il est en droit de demander à son employeur des dommages et intérêts.

Le lieu de l'entretien préalable de licenciement

L'entretien peut être fixé dans 3 types de lieu :

  • sur le lieu de travail du salarié. Mais si le salarié travaille dans un lieu ouvert au public (café, restaurant...), l'entretien ne doit pas être mené devant des clients (CA Toulouse, 1er oct 1999) ;
  • au siège social de l'entreprise, sauf s'il s'agit d'un salarié de niveau hiérarchique modeste travaillant à l'autre bout de la France (CA Grenoble, 5 juill. 1994) ;
  • un autre lieu, uniquement si des raisons légitimes le justifient. Il est possible d'organiser l'entretien dans un café si les locaux de l'entreprise sont indisponibles. L'entretien préalable peut aussi être réalisé par visioconférence lorsque l'employeur est éloigné géographiquement du salarié (expatrié, par exemple). Sa validité est alors subordonnée à 2 conditions : les droits du salarié doivent être respectés et celui-ci doit avoir été en mesure de se défendre utilement (CA Versailles 4-6-2020 n° 17/04940)

Dans les 2 derniers cas, le salarié aura droit au remboursement de ses frais sur présentation des justificatifs.

Lors de la réception de sa convocation, le salarié peut demander à ce que le lieu de l'entretien soit modifié. Pour communiquer sa réponse, l'employeur doit respecter un délai raisonnable mais n'est pas obligé d'envoyer un nouveau courrier recommandé. Une télécopie peut faire l'affaire.

La possibilité pour le salarié de se faire assister

La lettre de convocation doit impérativement préciser que le salarié a la possibilité de se faire assister :

  • par un représentant du personnel ou un salarié appartenant à l'entreprise. En revanche, il n'est pas nécessaire de mentionner l'identité des représentants du personnel qui pourraient assister le salarié à cet entretien préalable (Cass. soc. 14/06/2016 n°15-12522) ;
  • si l'entreprise n'a pas de représentant du personnel, par un conseiller extérieur inscrit sur une liste dressée par le préfet. Sous peine de rendre la procédure irrégulière, la lettre doit alors préciser l'adresse des services où cette liste peut être librement consultée : l'inspection du travail dont relève l'établissement, la mairie du domicile du salarié (s'il habite dans le même département) ou son lieu de travail, dans le cas contraire. Si la lettre ne mentionne pas les 2 adresses, le salarié pourra prétendre à une indemnité même s'il s'est bien fait assister par un conseiller.

Quand l'entretien préalable de licenciement doit-il se dérouler ?

Quel délai faut-il respecter entre les faits et la date de l'entretien préalable de licenciement ?

En cas de licenciement pour faute, la lettre de convocation doit être adressée dans les 2 mois suivant le jour où l'employeur a eu connaissance des faits.

S'il s'agit d'une faute grave, l'entretien doit avoir lieu le plus rapidement possible, une faute grave rendant normalement impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, même pendant la durée du préavis.

Si le licenciement n'est pas disciplinaire, l'employeur peut décider librement de la date de l'entretien préalable.

Que délai faut-il respecter entre la convocation et l'entretien préalable de licenciement ?

La loi fixe uniquement un délai minimal : l'entretien doit avoir lieu au moins 5 jours ouvrables après la présentation au salarié de la lettre recommandée ou sa remise en main propre. Cette loi est d'ordre public : l'employeur ne peut donc y renoncer, même avec l'accord du salarié.

Les jours ouvrables comprennent les jours de la semaine, à l'exception du dimanche et des jours fériés travaillés.

Il faut ensuite appliquer les règles suivantes :

  • il ne faut pas tenir compte du jour de la présentation ou remise de la lettre au salarié. Le point de départ du délai est toujours le jour ouvrable suivant (donc ni un jour férié travaillé ni un dimanche) ;
  • le dernier jour ouvrable ne peut être un samedi, un dimanche, un jour férié ou chômé. Dans ces cas, la fin du délai est reportée au jour ouvrable suivant. Le délai expire toujours le dernier jour à minuit.

Le salarié peut-il être convoqué à l'entretien préalable de licenciement durant un arrêt de travail ou un congé ?

Lorsque l'employeur a un motif réel et sérieux de licenciement, il peut convoquer le salarié pendant un arrêt maladie (aux heures de sorties autorisées par le praticien) ou un congé.

Mais certaines règles particulières devront être respectées :

  • si la salariée est en congé maternité, elle peut être valablement convoquée durant celui-ci. Mais, son licenciement, quel qu'en soit le motif, ne pourra lui être notifié pendant son congé de maternité et ses prolongations, ainsi que pendant la période de 10 semaines qui suit ce congé ;
  • en cas d'accident du travail ou de maladie professionnelle, l'employeur ne pourra procéder à son licenciement, pendant ce même arrêt, que pour faute grave ou impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un motif non lié à la maladie professionnelle ou à l'accident du travail.

L'employeur est-il obligé de reporter la date de l'entretien préalable de licenciement si le salarié le lui demande ?

Si le salarié ne peut pas se rendre à l'entretien et qu'il en informe l'employeur, ce dernier n'est pas obligé de reporter la date de l'entretien, même pendant un arrêt de travail, sauf si la convention collective prévoit le contraire.

Mais l'employeur ne doit pas chercher à nuire au salarié, ce qui est le cas lorsque celui-ci doit rester convalescent à la suite d'une opération ou d'une grave maladie.

Si l'employeur ne souhaite pas reporter la date de l'entretien, il peut aussi proposer au salarié de se faire représenter ou de faire parvenir ses observations par écrit, dans un délai déterminé.

Si l'employeur décide de reporter l'entretien, les différents délais pour notifier le licenciement courent à compter de la date du nouvel entretien.

Cependant, pour qu'il y ait report du délai de 1 mois prévu en cas de licenciement disciplinaire, 2 conditions doivent être réunies :

  • le report doit être justifié par un empêchement du salarié, et non de l'employeur ou de son représentant ;
  • le nouvel entretien doit avoir lieu dans le délai de 1 mois suivant la date fixée initialement.

S'il consent au report, l'employeur n'a pas à adresser au salarié une nouvelle convocation en bonne et due forme, avec mention des possibilités d'assistance, remise contre récépissé ou envoi en recommandé.

Il lui suffit d'aviser le salarié, en temps utile et par tous moyens, des nouvelles dates et heure de l'entretien.

Quelles sont les conséquences de l'absence du salarié à l'entretien préalable de licenciement ?

Rien n'oblige le salarié à se rendre à l'entretien : son absence ne constitue ni une faute ni un motif de licenciement.

L'absence du salarié ou de son assistant n'a aucune incidence sur la procédure. L'employeur n'est pas tenu de reconvoquer le salarié à un nouvel entretien, même en cas d'empêchement ou d'indisponibilité de son conseiller, et peut lui envoyer sa lettre de licenciement.

Quelles règles l'employeur doit-il respecter lors de l'entretien préalable de licenciement ?

L'employeur peut se faire représenter ou assister

L'employeur peut se faire remplacer par un salarié de l'entreprise à qui il a donné une délégation permanente pour embaucher et licencier le personnel, par exemple le directeur des ressources humaines, par le président du groupe ou par un autre salarié (chef de service, supérieur hiérarchique...). Un écrit n'est pas obligatoire.

L'employeur mais aussi se faire assister, mais uniquement par une personne appartenant à l'entreprise : supérieur hiérarchique du salarié, juriste salarié, salarié qui a constaté la faute... Il ne peut donc se faire assister par un commissaire de justice, un avocat, le responsable d'une entreprise sous-traitante ou un membre de sa famille.

Organiser un véritable entretien

L'entretien préalable doit se dérouler :

  • avec un seul salarié. L'entretien préalable a toujours un caractère strictement individuel, il est donc exclu pour l'employeur de convoquer à un entretien préalable commun, plusieurs salariés ayant commis la même faute et dont il envisage le licenciement ;
  • physiquement. L’entretien préalable doit en principe se tenir sur le lieu d’exécution du travail ou au siège social de l’entreprise et ne peut pas être fixé en un autre lieu sans motif légitime. Il ne peut être remplacé par une conversation téléphonique ou par des conversations informelles. Il peut en revanche être réalisé par visioconférence lorsque l'employeur est éloigné géographiquement du salarié (expatrié, par exemple). Sa validité est alors subordonnée à 2 conditions : les droits du salarié doivent être respectés et celui-ci doit avoir été en mesure de se défendre utilement (CA Versailles 4-6-2020 n° 17/04940) ;
  • dans une langue compréhensible par les 2 interlocuteurs. Si le salarié maîtrise parfaitement une langue étrangère, l'entretien peut se tenir dans cette langue. Sinon, il faut faire appel à un interprète accepté par les 2 parties.

Avancer les raisons de la décision envisagée

L'entretien a pour objet d'expliquer au salarié les motifs de la rupture afin que celui-ci puisse s'expliquer et éventuellement modifier l'appréciation de son employeur. La procédure est donc invalide si :

  • l'employeur ne précise pas au salarié les motifs de la décision qu'il envisage de prendre ;
  • la lettre de licenciement comporte un motif non énoncé lors de l'entretien ;
  • le salarié a été licencié pour des faits postérieurs à l'entretien préalable. Un nouvel entretien préalable doit dans ce cas être organisé.

Pendant l'entretien, le salarié est libre de présenter sa défense. Les propos qu'il tient ne peuvent constituer un motif de licenciement, sauf s'ils sont abusifs.

Comment prouver ce qui s'est dit pendant l'entretien préalable de licenciement ?

Il existe différentes manières de prouver ce qui s'est dit pendant l'entretien :

  • enregistrer l'entretien, si les 2 parties l'acceptent ;
  • signer un compte rendu ;
  • faire établir une attestation par le conseiller qui a assisté le salarié durant l'entretien.

Comment faut-il remettre la lettre de convocation à l'entretien préalable de licenciement ?

La lettre de convocation peut être remise :

  • par lettre recommandée, l'accusé de réception n'étant pas obligatoire ;
  • par lettre simple remise en main propre contre récépissé. Le salarié doit mentionner la date de réception de la lettre ;
  • par un commissaire de justice (nouvelle dénomination des huissiers de justice).

Une convocation orale, par fax ou télécopie est invalide.

Et si le salarié ne reçoit pas la lettre de convocation à l'entretien préalable de licenciement ?

L'employeur remplit ses obligations par le simple envoi de la lettre de convocation à l'adresse connue du salarié.

Ainsi, le fait que la lettre revienne avec la mention "n'habite pas à l'adresse indiquée" alors qu'elle correspondait aux indications du salarié ou que celui-ci a changé d'adresse sans en informer son employeur n'a aucune incidence sur la validité de la procédure.

Ce n'est que s'il a averti son employeur de son changement d'adresse et que celui a envoyé la lettre de convocation à son ancien domicile que la procédure sera irrégulière.

Si le salarié est simplement absent lors de la présentation de la lettre ou qu'il refuse de la recevoir, la procédure reste valide.

Si le salarié est en congés payés, l'employeur peut également envoyer la lettre sur son lieu de vacances.