Cession de titres : quelles garanties insérer dans l'acte de cession ?

Roxane Hidoux |

La plupart des actes de cession d'entreprise contiennent diverses clauses de garantie, les garanties légales se révélant insuffisamment protectrices.

Sommaire

Quelles clauses de garantie peut-on insérer dans un acte de cession d'entreprise ?

Clause de non-concurrence

Conditions de validité de la clause de non-concurrence

La clause de non-concurrence insérée dans un acte de cession n'est licite que si elle respecte 2 conditions :

elle est proportionnée (n'est donc pas valable la clause qui interdit au vendeur de concurrencer la société " de quelque manière que ce soit ") ;
elle est limitée dans le temps et dans l'espace.

La clause doit aussi préciser les formes d'exercice de l'activité prohibée : interdiction d'exercice en tant qu'entrepreneur individuel, dirigeant, salarié voire simple associé d'une société concurrente.

En revanche, la clause de non-concurrence n'a pas l'obligation de prévoir une contrepartie financière pour être valable. Ce n'est que lorsqu'elle est signée avec un salarié qu'une contrepartie est obligatoire.

Embauche du dirigeant de la société

Certaines actes de cessions prévoient qu’au jour de la cession de l'entreprise, le dirigeant sera engagé comme salarié par la société acheteuse, ce qui constitue une promesse d'embauche.

Si lors de la signature du protocole de vente, le dirigeant n’a pas encore la qualité de salarié, la clause de non-concurrence n’a pas à contenir de contrepartie financière (Cour de cassation, chambre commerciale, du 23 juin 2021, n° 19-24488).

Mais si le contrat de travail signé avec l'ex-dirigeant comporte une clause de non-concurrence, cette dernière doit prévoir une contrepartie financière.

Sanctions de la violation de la clause de non-concurrence

La violation d'une clause de non-concurrence est en principe sanctionnée par le versement de dommages et intérêts, indépendamment de tout préjudice.

L'évaluation du montant alloué est effectuée par le juge mais l'acte de cession peut contenir une clause pénale fixant préalablement et forfaitairement son montant.

La société peut également obtenir, en saisissant le juge des référés, la cessation forcée de l'activité illicite, au besoin sous astreinte.

Clause de garantie d'actif net ou de bilan

Lorsque l'acte de cession comporte une clause de garantie d'actif net, le vendeur se porte garant du montant de l'actif social net constaté après une date déterminée.

Il s'agit ainsi de garantir l'acquéreur contre toute variation de l'actif social pouvant intervenir entre la date à laquelle la situation de référence a été établie et la date de réalisation définitive de la cession.

En application de cette clause, le vendeur s'engage à garantir l'existence des éléments d'actif figurant au bilan ainsi que l'exactitude de ses écritures comptables. Mais l'acquéreur doit également procéder à un contrôle de l'exactitude des comptes, sous peine de ne pouvoir se prévaloir de la clause d'actif net.

Clause de garantie de passif et d'actif

La clause de garantie de passif et d'actif garantit en principe l'ensemble du passif et de l'actif social.

La clause peut cependant ne garantir que certains éléments du passif et de l'actif.

Clause de révision de prix

La clause de révision de prix prévoit que le vendeur doit garantir l'acquéreur contre une perte de valeur de l'entreprise ou contre l'apparition d'un passif ou de la diminution de l'actif net après la date de cession.

A défaut, le vendeur est tenu de restituer à l'acquéreur une somme correspondant à la moins-value subie par l'entreprise depuis la date de la cession.

Mais, à l'inverse de la clause de garantie de passif, cette clause ne peut pas contraindre le vendeur à restituer à l'acquéreur un montant supérieur au prix de cession, même si les dettes s'avèrent d'un montant supérieur.

Clause de garantie de rentabilité ou de garantie de résultat

Par ces clauses, le vendeur s'engage à garantir à l'acquéreur que le résultat comptable de l'exercice en cours et/ou des exercices postérieurs à la cession sera au moins égal à une somme déterminée.

A défaut, le vendeur devra reverser à l'acquéreur la différence entre le prix de la cession et le résultat réalisé par la société.

Clause de earn out

La clause de earn out fait dépendre le prix de cession de l'entreprise des performances futures de la société. Généralement, le vendeur continue à assurer la direction de la société pendant un certain temps.

La mise en oeuvre de ce type de clause peut poser des difficultés.

Notamment, le complément de prix qui doit être versé en cas de résultat satisfaisant ne doit pas présenter un caractère potestatif, grief qui pourrait être invoqué si le vendeur a une grande influence sur les éléments permettant de déterminer le complément de prix.

La clause peut également présenter un caractère léonin si l'acquéreur, déçu par les résultats de la société, se fait rembourser par le vendeur une partie des sommes versées.

Complément de prix dépend de l'issue d'un procès auquel la société est partie

Une clause prévoyant que le complément de prix dépend de l'issue d'un procès auquel la société est partie et sera exigible dès « une décision de justice définitive ayant autorité de la chose jugée » est ambiguë car elle ne précise pas s'il s'agit d'une décision simplement définitive ou d'une décision irrévocable.

Pour éviter tout litige, il faut éviter d'utiliser les termes « décision définitive » mais parler, selon l'effet voulu, de « première décision au fond » ou de « décision irrévocable, c'est-à-dire ne pouvant plus faire l'objet d'aucun recours ».

Clauses de non-garantie

Les clauses de non-garantie exonèrent le vendeur des garanties dont il est normalement tenu.

Elles peuvent avoir pour objet :

d'exclure la garantie d'éviction et/ou la garantie des vices cachés,
de ne donner aucune garantie quant à l'existence de l'actif,
d'exclure la garantie du vendeur pour les dommages "au deuxième degré" subis par l'acquéreur,
d'écarter la responsabilité du vendeur...

Quel est le régime juridique des clauses de garantie de cession ?

Limitation dans le temps et dans le montant

Le vendeur a intérêt à limiter son engagement dans le temps, le plus souvent quelques années, étant précisé qu'il est possible de prévoir une durée différente pour chaque type de dette.

Une des difficultés réside dans le fait qu'un dommage qui est survenu durant la période de garantie peut se prolonger au-delà. La clause de garantie devra impérativement prévoir ce type de situation et définir si le dommage postérieur à la période de garantie est ou non couvert.

Le vendeur peut également prendre l'engagement de garantir un montant plafonné, généralement au prix qu'il a perçu. Ce plafond peut être global ou s'appliquer, s'il existe plusieurs clauses de garantie, à chacune d'entre elles.

La clause de garantie peut aussi être assortie d'une franchise (à distinguer du seuil de déclenchement), le vendeur étant alors tenu de prendre en charge le passif excédant la franchise.

Préalable à la mise en oeuvre de la clause de garantie

L'acte de cession peut prévoir que le déclenchement de la garantie sera subordonné à l'obligation préalable, pour l'acquéreur, d'en informer le vendeur.

La clause doit préciser :

les évènements devant être notifiés par l'acquéreur : réclamation à la société de la part d'un tiers, notification d'un contrôle fiscal...,
la forme de la déclaration,
le délai de déclaration.

A défaut, l'acquéreur peut mettre en oeuvre la garantie sans en informer le vendeur.

Dans le même ordre d'idées, la garantie peut aussi être subordonnée à la production de pièces justificatives ou à l'établissement contradictoire de la situation comptable de la société.

Mise en oeuvre de la clause de garantie

L'acte de cession doit prévoir les conditions de mise en oeuvre de la garantie.

La demande de paiement doit généralement être adressée au vendeur sous forme de lettre recommandée avec accusé de réception. Elle doit préciser l'évènement justifiant la demande de paiement et les modalités de paiement (délai, notamment).

Quelles sanctions en cas de défaut d'exécution des clauses de garantie d'une cession ?

Le vendeur qui refuse de s'exécuter peut engager sa responsabilité à l'égard du bénéficiaire de la garantie, voire de tiers, s'ils parviennent à prouver que ce défaut d'exécution est la conséquence directe et nécessaire de leur préjudice.

Mais le vendeur peut aussi se trouver exempté de son obligation de garantie, notamment lorsque certaines obligations sont mises à la charge de l'acquéreur (reprise du solde créditeur d'un compte courant d'associé ou d'un engagement de cautionnement) et qu'il ne les a pas respectées.