Comment passer un marché public ?

Les marchés publics sont des contrats conclus entre un organisme public et une entreprise ou une association, qui doivent respecter des règles et une procédure précise.

Qu'est-ce qu'un marché public ?

Le Code de la commande publique distingue 3 types de marchés public :

  • les marchés publics de travaux : exécution de travaux de bâtiment, de génie civil ou d'infrastructures, etc.
  • les marchés publics de fournitures : achat de produits ou de matériels, crédit-bail, location, etc.
  • les marchés publics de services : prestations de services matériels (nettoyage de locaux par exemple) ou immatériels (prestations intellectuelles telles que maîtrise d'œuvre par exemple).

Ils peuvent émaner d'organismes publics qualifiés de " pouvoirs adjudicateurs " et, à ce titre, tenus de respecter le Code de la commande publique :

  • administrations d'état (ministères, musées, universités, hôpitaux, préfectures, DDE, DDASS…) ;
  • collectivités territoriales (conseils régionaux, conseils généraux, communes, syndicats de communes…).

Une association peut-elle être soumise au Code de la commande publique ?

Les associations ne relèvent pas, en principe, du champ d'application de la réglementation relative aux marchés publics qui concerne avant tout les organismes publics.

Dans certaines circonstances, une association qui souhaite faire réaliser des travaux ou acheter des services voire des fournitures peut toutefois être considérée comme " pouvoir adjudicateur " - tout comme un organisme public.

C'est le cas des associations placées sous le contrôle d'un organisme public :

  • soit l'activité de l'association est financée majoritairement par une collectivité territoriale ou l'un de ses groupements, via l'octroi de subventions ;
  • soit la gestion de l'association est soumise à un contrôle de cette collectivité (ou de l'un de ses groupements) ;
  • soit le bureau ou le conseil d'administration de l'association est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par la collectivité (ou l'un de ses groupements).

Elle est alors tenue de respecter les règles des marchés publics, notamment en matière de transparence des procédures et de publicité préalable, particulièrement lorsque l'achat ou les travaux dépassent un montant de 40 000 €.

Qui peut répondre à un avis de marché public ?

Toute entreprise ou association est en droit de répondre à un appel d'offres de marchés publics et d'obtenir un marché public, quelles que soient sa forme, sa taille, son expérience, dès lors que son activité est en rapport avec l'objet du marché.

Depuis 2019, il est toutefois possible pour l'acheteur public de réserver certains marchés à des organismes réalisant un montant minimal de chiffre d'affaires, accueillant des personnes handicapées, employant des personnes défavorisées ou exerçant dans le secteur de l'économie sociale et solidaire.

Une entreprise

Toute entreprise, même nouvellement créée, peut répondre, seule ou à plusieurs, à un marché public sous réserve qu'elle :

  • soit à jour de ses cotisations sociales et fiscales,
  • n'ait pas fait l'objet d'une condamnation lors des 5 dernières années,
  • ne soit pas en procédure de liquidation judiciaire.

Une entreprise placée en redressement judiciaire peut elle aussi accéder aux marchés publics, dès lors qu'elle a été habilitée à poursuivre ses activités a minima pendant toute la durée du marché sur lequel elle se porte candidate, à condition de produire, à l'appui de sa candidature, une copie du ou des jugements prononcés par le tribunal. Son offre ne pourra donc être rejetée sur ce seul motif.

Covid-19

Jusqu’au 10 juillet 2021, être en redressement judiciaire ne justifie pas de pouvoir être exclu des procédures de passation de marché.

Et, jusqu’au 31 décembre 2023, il ne peut être tenu compte par les acheteurs publics de la baisse de chiffre d’affaires faisant suite à l’épidémie de Covid-19 pour exclure un candidat d’une procédure de passation.

Une association

Une association à but non lucratif peut parfaitement se porter candidate à un marché public, dès lors que :

  • l'objet du marché s'inscrit dans l'objet de l'association,
  • les statuts de l'association l'autorisent à se procurer des ressources tirées de la réalisation de marchés publics,
  • elle est à jour de ses cotisations sociales et fiscales,
  • elle n'a pas fait l'objet d'une condamnation lors des 5 dernières années,
  • elle ne fait pas l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire.

Mais dès lors qu'une association concourt aux côtés d'entreprises commerciales à un marché public, peut se poser la question de l'avantage concurrentiel qui pourrait résulter de l'exonération de l'association des impôts commerciaux.

En effet, l'association se trouve dans un cadre concurrentiel et ne peut que difficilement justifier remplir les conditions d'exonération de la règle des « 4P » dès lors qu'il s'agit de respecter un cahier des charges et non d'appliquer un projet associatif.

Une association qui se porte candidate à un marché public intéressant des sociétés commerciales encourt ainsi le risque d'une fiscalisation de ses activités et devra assumer les conséquences d'un éventuel redressement en cas de contrôle fiscal.

Différences entre marché public et subvention publique

Si elles ont en commun d'être des financements publics, la subvention et la commande publique ne doivent pas être confondues.

Dans le cadre d'un marché public, l'association agit à la demande d'un organisme public pour répondre aux besoins que celui-ci a définis.

La subvention, en revanche, est destinée à soutenir financièrement une action lancée, définie et mise en œuvre par l'association.

Où trouver les avis de marché public ?

L'information sur les marchés publics passe par la voie de publications officielles ou spécialisées, de journaux locaux, et se retrouve sur les sites web des collectivités publiques.

Les avis de marchés publics sont ainsi disponibles :

Il est aussi possible de souscrire à un abonnement à un service de veille (ou à un outil) qui permettra à l'entreprise ou à l'association d'automatiser des alertes en fonction de ses critères.

Comment répondre à un marché public ?

Une fois que l'entreprise ou l'association a trouvé un avis de marché qui l'intéresse, elle peut alors demander le Dossier de consultation des entreprises (DCE) :

  • soit par demande écrite auprès de l'acheteur public,
  • soit par téléchargement sur le site indiqué dans la publicité.

Ce dossier est très souvent remis gratuitement, excepté pour certains marchés spécifiques (par exemple lorsqu'ils nécessitent une reprographie importante en plans ou autre).

Une fois le dossier en main, l'entreprise ou l'association doit prendre connaissance du Règlement de Consultation afin de déterminer :

  • les délais et modalités de présentation des candidatures et des offres,
  • les conditions d'envoi de l'offre (procédure dématérialisée, enveloppe, etc.),
  • les éléments attendus pour le contenu du mémoire technique, etc.

L'acheteur public demande parfois aux candidats d'utiliser les documents administratifs intitulés « Déclaration du Candidat » (DC), établis par le Ministère de l'Economie et des Finances : le DC1 (lettre de candidature) et le DC2 (lettre de présentation de la structure candidate : forme juridique, chiffre d'affaires, références et qualifications).

En pratique, il est fortement conseillé d'utiliser ces Déclarations du Candidat, en vérifiant que le contenu correspond aux exigences du Règlement de Consultation et de l'avis de publicité.

Comment se déroule la procédure de passation d'un marché public ?

Il existe 3 types de procédure :

  • la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables,
  • la procédure adapté dont l'acheteur public détermine librement les modalités (ou Mapa),
  • la procédure formalisée, plus encadrées par le Code de la commande publique : obligation de faire une publicité au BOAMP et au JOUE, délais imposés pour constituer son offre, impossibilité de rencontrer l'acheteur public et de négocier...

La procédure à suivre varie selon :

  • la nature de l'acheteur public : État, collectivités territoriales ou établissements publics,
  • le montant du marché : inférieur à 40 000 €, situé entre 90 000 et 139 000 € ou supérieur à 139 000 €,
  • le type de marché : marché de travaux pour la réalisation d'ouvrage, de travaux du bâtiment et de génie civil (ponts, routes, ports, barrages, infrastructures urbaines, etc.) ; marché de fournitures pour l'achat de matériels, de mobilier ou de produits ; marché de services pour l'achat de services matériels (comme l'entretien des locaux par exemple) ou immatériels (conseil juridique, projet informatique, etc.).

Un nouveau Code de la commande publique, qui transpose de nouvelles directives européennes de février 2014, est entré en vigueur le 1er avril 2019. Certaines de ses dispositions ont ensuite été modifiées par le décret du 12 décembre 2019.

Type de marché Seuils de procédure négociée Seuils de procédure adaptée Seuils de procédure formalisée
Fournitures et services En-deçà de 40 000 € pour l'État et ses établissements publics, les collectivités territoriales et les établissements publics de santé À partir de 40 000 € pour l'État et ses établissements publics, les collectivités territoriales et les établissements publics de santé À partir de 139 000 € pour l'État et ses établissements publics
À partir de 214 000 € pour les collectivités territoriales et les établissements publics de santé
Travaux En-deçà de 40 000 € À partir de 40 000 € À partir de 5 350 000 €

Procédure négociée

Dès lors que la valeur estimée d'un marché est inférieure à 40 000 euros HT, il peut être conclu de « gré à gré » c'est-à-dire sous forme d'un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables.

L'acheteur public a pour seule obligation de choisir une offre pertinente, de faire une bonne utilisation des deniers publics et de ne pas contracter systématiquement avec un même fournisseur lorsqu'il y a plusieurs offres susceptibles de répondre à son besoin.

Covid-19

Pour les marchés publics de travaux conclus depuis le 24 juillet dernier et jusqu'au 10 juillet 2021 inclus, les acheteurs publics peuvent conclure un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 70 000 € hors taxes (HT), contre 40 000 € HT jusqu'alors.

Quant aux marchés publics de fourniture de denrées alimentaires conclus depuis le 24 juillet dernier, le seuil de dispense de procédure est porté de 40 000 € HT à 100 000 € HT (valeur estimée du marché).

Procédure adaptée

Il est possible de recourir à une procédure adaptée à partir de 40 000 €.

Lorsqu'il recourt à une procédure adaptée, l'acheteur public en détermine les modalités en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat.

S'il prévoit de négocier les offres, il doit le préciser dans les documents de la consultation.

Procédure formalisée

Il est obligatoire de respecter une procédure formalisée à partir de :

  • pour les contrats de fourniture et de service : 139 000 € pour l'État et ses établissements publics, 214 000 € pour les collectivités territoriales et les établissements publics de santé ;
  • pour les contrats de travaux : 5 350 000 €.

La procédure formalisée se déroule en 3 étapes : appel d'offres, procédure concurrentielle (avec négociation ou avec mise en concurrence préalable), dialogue compétitif.

Les appels d'offres sont constitués de plusieurs documents complémentaires (Kbis, attestation de RC Pro, quitus fiscaux et sociaux, DC1, DC2…) que l'entreprise ou l'association peut obtenir, soit en les téléchargeant par internet, soit en en faisant la demande écrite auprès de l'acheteur public.

Les offres présentées sont évaluées par l'acheteur public et c'est celle qui obtient la meilleure note au regard des critères d'évaluation définis dans le règlement de la consultation qui remporte le marché et conclue le contrat avec l'organisme public.

Transmettre son dossier

Le dossier de réponse doit être présenté dans une enveloppe cachetée portant la mention demandée dans le règlement de consultation.

Aucun signe distinctif ne doit apparaître sur cette enveloppe (logo ou nom de société, carte de visite agrafée…) sous peine d'élimination.

Quelles sont les obligations de la structure qui a remporté le marché public ?

L'entreprise ou l'association qui passe contrat avec un organisme public subit un certain nombre de contraintes.

Ainsi, l'administration dispose d'un droit de direction et de contrôle de l'exécution du contrat lui permettant, par exemple, de vérifier l'état d'avancement des travaux.

Elle peut aussi sanctionner l'entreprise ou l'association défaillante par des pénalités de retard ou par la résiliation du contrat.

Peut-on percevoir une avance ?

Lors de la conclusion d'un marché public, une avance d'un certain montant doit être versée à l'entreprise ou à l'association, avant tout commencement d’exécution des prestations, dès que le montant du marché est supérieur à 50 000 € HT et que le délai d'exécution dépasse deux mois.

Le montant de l’avance est fixé à 5 % du montant initial, toutes taxes comprises, du marché, du bon de commande ou de la tranche affermie. L’organisme public peut, notamment lorsque le marché public entraîne pour le titulaire de forts investissements préalables, prévoir une avance à un taux majoré.

Le décret n° 2020-1261 du 15 octobre 2020 a supprimé le plafonnement des avances à 60 % du montant du marché et l'obligation de constituer une garantie à première demande pour bénéficier d'une avance d'un montant supérieur à 30 %.

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