Comment différencier une subvention d'un marché public ?

La frontière entre subvention et marché public est parfois difficile à établir, ce qui expose l'association à un risque de requalification.

Quelle est la différence entre une subvention et un marché public ?

Les marchés publics sont des contrats passés par des collectivités, pour satisfaire à leurs besoins en matière de services, travaux et fournitures contre paiement d'un prix.

De leur côté, les conventions de subventionnement sont des contrats par lesquels les collectivités versent des subventions à des tiers, notamment à des associations, sans exiger de contrepartie directe.

Le régime juridique et fiscal des marchés publics est bien plus contraignant que celui des subventions. C'est pourquoi le juge administratif assure un contrôle étroit des conditions d'utilisation des subventions et n'hésite pas à requalifier des subventions en marché public.

Comment éviter la requalification d'une subvention en marché public ?

Mais même si la convention signée entre une collectivité locale et une association s'intitule formellement « convention de subventionnement », le juge administratif a toujours la faculté de la requalifier en contrat de marché public.

Pour éviter la requalification d'une subvention en marché public, l'association doit être à l'initiative du projet, l'avoir défini elle-même et être responsable de sa mise en œuvre.

La subvention ne doit pas constituer la rémunération de prestations individualisées répondant aux besoins des autorités ou organismes qui les accordent. L'existence d'une contrepartie directe et strictement proportionnée à la valeur de la prestation peut aboutir à la requalification de la subvention en marché public.

Par ailleurs, si la collectivité demande une véritable prestation de services à l'association ou qu'elle exige des services très précisément définis quant à leurs modalités d'action et pas seulement dans les objectifs définis en commun, il existe un risque de requalification de la subvention en marché public.

La cour de discipline budgétaire et financière a ainsi requalifié une subvention versée par la chambre d'agriculture de la Gironde en marché public de prestations de services, dans la mesure où la convention de subvention visait à répondre aux besoins propres de la chambre d'agriculture, qu'elle-même avait définis, et moyennant un prix fixé sous la forme d'un versement forfaitaire annuel (Cour de discipline budgétaire et financière, 2e section, 22 février 2019 n° 231.770).

L'association peut toutefois échapper à la requalification de la subvention en marché public si :

  • elle n'opère pas sur un marché concurrentiel. C'est généralement le cas des associations intervenant dans les domaines de l'insertion, de l'enseignement ou de la formation, du portage de repas...
  • elle porte depuis le début le projet.

Quelles sont les conséquences de la requalification d'une subvention en marché public ?

La requalification d'une subvention en marché public entraîne des risques importants pour l'association :

  • un risque fiscal : la requalification implique un assujettissement à la TVA des sommes en question. En effet, si les subventions sont exonérées de TVA, tel n'est pas le cas des services réalisés en contrepartie d'un prix (Code général des impôts, articles 256 et 261, 7., 1°, b) à l'instar de ceux réalisés dans le cadre d'un marché public ;
  • un risque juridique : en cas de requalification de la subvention en contrat public (marché public ou délégation de service public), la collectivité doit se soumettre aux règles de publicité et de mise en concurrence. Par ailleurs, l'association doit reverser à la collectivité territoriale la subvention si celle-ci a déjà été attribuée.

De plus, une subvention dissimulant un marché public engage la responsabilité pénale des personnes morales (collectivités locales et associations) concernées, mais aussi des agents et des élus ayant concouru à la procédure d'attribution de la subvention et des dirigeants des associations subventionnées pour délit d'octroi d'avantage injustifié ou pour recel.