L'employeur et le salarié sont libres de négocier le contrat de travail comme ils le souhaitent, du moment que deux règles de base sont respectées :
Lorsque le contrat est à temps partiel, il doit en plus mentionner :
En plus de la loi, l'employeur doit obligatoirement respecter la convention collective applicable. Lorsqu'il souhaite insérer une clause particulière dans le contrat de travail, il doit donc procéder ainsi :
Il est possible de prévoir dans le contrat une clause d'exclusivité, de mobilité, de confidentialité ou encore de non-concurrence.
Pour ce faire, l'employeur doit au préalable vérifier que sa convention collective ne le lui interdit pas ou qu'elle n'exige pas le respect de certaines modalités. Ensuite, il lui faut s'assurer que la clause est rédigée conformément à la règlementation.
La clause d'exclusivité interdit au salarié de travailler parallèlement pour un autre employeur. Elle n'est valable que si :
Le salarié violant cette clause pourra être licencié pour faute grave, sans préavis ni indemnité.
Comment rédiger la clause d'exclusivité ?
"Compte tenu des responsabilités qui lui sont confiées, Monsieur (ou Madame) .... sera régulièrement amené à représenter notre association dans ses contacts avec les clients de l'association. Dès lors, les parties au présent contrat conviennent que le fait, pour Monsieur....d'exercer parallèlement des activités similaires pour une autre association risque d'être diversement interprété dans le milieu professionnel.
Afin d'éviter tout préjudice qui pourrait en résulter en termes d'image pour notre association, Monsieur... s'engage à n'accepter aucune collaboration extérieure qui pourrait être en relation avec la nature des fonctions exercées en application du présent contrat sans l'autorisation écrite et préalable de l'association... »
En acceptant une clause de mobilité, le salarié accepte par avance la modification de son lieu de travail. Pour être valable, elle doit respecter plusieurs critères :
Le salarié qui refuserait de suivre l'association, par exemple en cas de changement de son siège social, pourra être licencié pour faute.
Comment rédiger la clause de mobilité ?
« M<...> accepte d'exercer ses fonctions dans l'un quelconque de nos établissements ou filiales situés dans un périmètre de X kilomètres.
Dans le cas où M<...> refuserait cette mutation, la rupture du contrat de travail qui pourrait s'ensuivre lui serait alors imputable et il ne pourrait prétendre à aucune indemnité. »
Parfois incluse dans le contrat de travail, la clause de confidentialité engage le salarié à ne divulguer aucune information liée aux activités de l'association et qui pourrait lui porter préjudice.
La particularité de cette obligation est qu'elle s'impose au salarié même si le contrat de travail ne contient pas de clause de confidentialité et qu'elle persiste après la rupture du contrat de travail.
La clause de non-concurrence a pour objet d'interdire au salarié dont le contrat de travail a été rompu l'exercice d'une activité professionnelle concurrentielle pour son propre compte ou pour le compte d'un autre employeur.
Pour être valable, cette clause doit respecter certaines conditions :
Comment rédiger la clause de non-concurrence ?
« M X s'engage, en cas de rupture du contrat de travail, pour quelque motif que ce soit à ne pas entrer au service d'une association concurrente et à ne pas s'intéresser directement ou indirectement à toute fabrication pouvant concurrencer l'activité de l'association X.
L'interdiction de concurrence est limitée à une durée de
Cette interdiction est limitée au(x) département(s) suivant(s) :...
En contrepartie de cette obligation de non-concurrence, il sera versé à M X après son départ effectif de l'association X, une indemnité spéciale forfaitaire égale à X % de la moyenne mensuelle du salaire perçu par lui au cours des trois derniers mois de présence dans l'association.
En cas de violation de la clause, M X sera redevable d'une somme fixée forfaitairement et dès à présent à X €. Cette somme devra être versée à l'association X pour chaque infraction constatée. Le paiement de cette somme n'est pas exclusif du droit que l'association X se réserve de poursuivre M X en remboursement du préjudice effectivement subi et de faire ordonner sous astreinte la cessation de l'activité concurrentielle .»
La clause de dédit-formation a pour objectif d'éviter qu'un salarié qui s'est vu offert une formation longue et coûteuse par son employeur n'en fasse profiter la concurrence en démissionnant à l'issue de celle-ci.
Pour éviter cela, la clause de dédit-formation précise qu'en cas de rupture du contrat imputable au salarié (rupture pendant la période d'essai à l'initiative du salarié, faute grave, démission...) avant une certaine date, ce dernier devra lui rembourser les frais engagés (frais réels ou au forfait).
En revanche, l'employeur ne peut pas exiger qu'il lui rembourse aussi les rémunérations perçues au cours de cette formation (Cass. soc. 23-10-2013 n° 11-16.032 FS-PB, n° 11-26.318 FS-D et n° 12-15.003 FS-D).
La clause de dédit-formation ne peut jouer que si certaines conditions sont respectées :
Attention, une clause de dédit-formation ne peut jamais jouer dans un contrat de formation en alternance signé avec un jeune (contrat de qualification, d'orientation, d'adaptation ou de professionnalisation).
La clause de garantie d'emploi est une clause en vertu de laquelle l'employeur s'interdit de licencier le salarié pendant une durée limitée.
La clause détermine une durée pendant laquelle l'employeur s'engage à ne pas mettre fin au contrat de travail. En cas de non-respect, il doit verser au salarié une indemnité déterminée à l'avance.
La plupart du temps, la clause de garantie d'emploi énonce des motifs pour lesquels la rupture reste toutefois permise (motif économique, inaptitude...).
La violation de la clause de garantie d'emploi oblige l'employeur à indemniser le salarié du solde des salaires restant dus jusqu'au terme de la période de garantie. Ce n'est qu'à son terme que le salarié pourra bénéficier des indemnités chômage.
En revanche, les dommages-intérêts versés en cas de non-respect de la clause de garantie sont cumulables avec l'indemnité de licenciement ainsi qu'avec l'indemnité compensatrice de préavis.
Une clause de garantie d'emploi n'est licite que si elle ne rend pas complètement impossible la rupture du contrat de travail. Elle ne peut donc pas être illimité. Elle peut toutefois être limitée à des durées relativement longues. La jurisprudence a admis la validité de clauses de maintien de l'emploi du salarié pendant une durée d'au moins 10 ans.
Les tribunaux sont venus limiter l'intérêt de la clause de garantie d'emploi pour le salarié puisque même si le contrat de travail ne le précise pas, l'employeur peut malgré tout rompre le contrat pour :
En revanche, la clause de garantie d'emploi peut valablement avoir pour effet d'empêcher l'employeur de mettre le salarié à la retraite.
Lorsque l'employeur rédige un contrat de travail, il doit vérifier que la clause envisagée n'est pas interdite par la loi. Si elle ne l'est pas par la loi, la clause peut aussi être interdite par la convention collective.
Il est interdit de déterminer le salaire (ainsi que les primes et indemnités) à verser en se basant sur le Smic, le niveau général des prix, le niveau général des salaires ou les prix des biens, produits ou services sans rapport avec l'activité de l'entreprise.
En revanche, il reste possible d'indexer les salaires sur les prix des biens ou produits fabriqués par l'entreprise et de les réviser en fonction des variations du coût de la vie, dès lors que la révision n'est pas automatique et intervient a posteriori.
D'autre part, les tribunaux ont estimé qu'était licite :
Il arrive que les baux commerciaux contiennent des stipulations selon lesquelles le loyer serait réajusté « à la hausse uniquement » ou « la clause d'échelle mobile ne saurait avoir pour effet de ramener le loyer révisé à un montant inférieur au loyer de base précédant la révision ».
Or, la clause d'indexation d'un bail qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu'à la hausse est nulle (Cass. 3e civ. 14-1-2016 n° 14-24.681).
L'employeur a l'interdiction de prévoir une clause pouvant imposer au salarié une amende ou une sanction pécuniaire.
En principe, il en va de même de la clause instituant une responsabilité du salarié sur les pertes de l'entreprise ou sur les dommages qu'il pourrait causer à l'entreprise par son action (insuffisance de vente, accident avec le véhicule de l'entreprise, perte de marchandises...).Cependant, une telle clause peut trouver à s'appliquer lorsque le salarié a commis une faute lourde, c'est-à-dire qu'il a eu l'intention de nuire à son employeur. Mais lorsque le salarié a détourné à son profit des sommes appartenant à l'entreprise, il peut être condamné à les restituer, même s'il n'a pas commis de faute lourde.
Toute clause du contrat de travail mettant à la charge du salarié le paiement de la part patronale des cotisations de sécurité sociale est nulle.
Sont nulles, les clauses dérogeant aux règles légales de compétence territoriale du conseil de prud'hommes ainsi que celles visant à soumettre le litige à un arbitrage non judiciaire.
Les conseils de prud'hommes sont en effet les seuls compétents pour connaître des litiges nés du contrat de travail.
Une clause du contrat ne peut pas permettre de sanctionner ou de licencier un salarié en raison de ses mœurs, de ses opinions politiques ou religieuses et de sa situation de famille.
Par ailleurs, toute disposition contractuelle comportant, pour un ou des travailleurs de l'un des deux sexes, une rémunération inférieure à celle des travailleurs de l'autre sexe pour un même travail ou un travail de valeur égale est nulle. Les premiers se verront appliquer de plein droit la rémunération des seconds.
L'employeur ne peut prévoir par une clause du contrat de travail qu'une circonstance quelconque constituera une cause de licenciement, par exemple que la non-réalisation d'un ou de plusieurs objectifs peut être considérée par l'entreprise comme un motif de rupture du contrat de travail.
Toute disposition prévoyant une rupture de plein droit du contrat de travail d'un salarié en raison de son âge ou du fait qu'il serait en droit de bénéficier d'une pension de vieillesse est nulle. Seul le salarié peut éventuellement se prévaloir de cette clause.
La modification du contrat de travail nécessite obligatoirement un accord entre l'employeur et le salarié.
Par conséquent, il est exclu que le salarié puisse accepter par avance, sans en connaître exactement le contenu, les modifications que l'employeur se réserve d'apporter au contrat.
Le salarié doit recevoir certaines informations minimales, par écrit, cela dans les deux mois de son embauche. Il n'est pas obligatoire que ce soit par le biais du contrat de travail. D'après l'administration, la remise d'un bulletin de salaireet d'une copie de la déclaration préalable à l'embauche (DPAE) suffisent pour être en règle.
Les éléments concernés sont les suivants :
L'employeur n'a pas l'obligation de mettre en place une période d'essai. Mais s'il souhaite le faire, sa durée devra respecter les exigences légales.
La période d'essai est particulièrement avantageuse pour l'employeur puisqu'il peut mettre fin au contrat sans formalités ni indemnités, mais en respectant un délai de prévenance.
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