Réussir la création d'une SARL
Le DIP a été créé pour permettre à l'entrepreneur souhaitant devenir franchisé de s'engager en connaissance de cause.
Il contient des informations sur le franchiseur et son entreprise, son réseau, ses résultats financiers, le marché, les clauses importantes du contrat de franchise ainsi que les coordonnés des autres franchisés.
C'est un document qui doit servir de base à la réflexion mais le candidat à la franchise ne doit pas s'en contenter : il est conseillé de le faire expertiser par un expert-comptable et par un avocat, notamment pour comprendre les conséquences d'une clause particulière (clause de non-concurrence, clause de non-affiliation...).
En principe, la remise du DIP ne peut être facturée par le franchiseur, sauf si cela a été expressément prévu avant sa remise.
Le DIP doit contenir un certain nombre de mentions obligatoires afin de renseigner correctement le candidat à la franchise. Si des informations ne sont pas exactes ou si le franchiseur a donné de fausses informations, le franchisé pourra demander l'annulation du contrat, le remboursement du droit d'entrée ainsi que des dommages et intérêts.
Le franchiseur doit présenter son parcours professionnel, son siège social, sa forme juridique, le capital social de son entreprise, son numéro d'immatriculation au registre du commerce ou au répertoire des métiers...
Il est important de vérifier que le franchiseur n'a pas été l'objet d'une liquidation judiciaire dans une activité professionnelle précédente. Cette décision judiciaire lui interdit de gérer un réseau.
Le franchiseur doit pouvoir prouver qu'il a bien la propriété de la marque commerciale (date du dépôt de la marque à l'INPI et de son acquisition par cession ou licence si tel est le cas).
Les comptes annuels des deux derniers exercices de la société du franchiseur doivent être annexés au document, ou pour les sociétés faisant publiquement appel à l'épargne, les rapports établis au titre des deux derniers exercices.
Le candidat doit s'attacher à la marge brute et non au chiffre d'affaires pour connaître la santé financière du franchiseur.
Le banquier du futur franchisé peut également consulter la cotation Banque de France. Ce qui permet de savoir si le franchiseur a connu des incidents de paiement (découverts, cotisations sociales impayées...).
Le franchiseur doit présenter son réseau et notamment indiquer la liste des entreprises qui font partie de son réseau, en tant que franchises ou succursales, la date à laquelle chacune d'elles a signé son contrat de franchise, voire la date du renouvellement de celui-ci, ainsi que la liste des entreprises qui ont quitté le réseau dans le courant de l'année précédant le DIP.
Cette dernière liste doit aussi mentionner les motifs de rupture (expiration, annulation, résiliation).
Le DIP doit décrire :
Cela ne dispense pas le candidat à la franchise de réaliser sa propre étude de marché, même si les informations présentées par le franchiseur doivent être exactes. C'est à partir de ces éléments que le futur franchisé pourra établir son prévisionnel.
La Loi Doubin ne met pas à la charge du franchiseur une obligation de réaliser une étude sur le marché local ou un état des comptes prévisionnels. Cependant, si le franchiseur décide volontairement d'en établir, il a l'obligation de présenter des informations sincères.
Le 4 octobre 2011, une décision de la Cour de cassation est venue renforcer l'obligation des franchiseurs : l'écart entre le chiffre effectivement généré et le prévisionnel remis par le franchiseur justifie la nullité du contrat, dès lors qu'il est important et significatif (dans l'affaire, il a entraîné la liquidation judiciaire du franchisé). Il en va de même de la présentation d'un budget prévisionnel complètement irréaliste (CA Paris, 19 janvier 2011).
La dernière partie du DIP doit décrire :
La loi impose au franchiseur de remettre à tout candidat un DIP ainsi qu'un projet de contrat, 20 jours au minimum avant la signature du contrat ou le versement d'une quelconque somme d'argent.
Il n'est pas possible de déroger à cette obligation même si en pratique certains franchiseurs malhonnêtes antidatent le DIP afin de réduire le délai de réflexion du candidat.
A l'issue du délai de réflexion, le porteur de projet peut renoncer à intégrer le réseau. Il n'est pas obligé de signer le contrat de franchise.
Mais si le réseau avec lequel il était en discussion s'est déjà largement engagé dans le but de son adhésion (le franchiseur a recherché activement un local, il a monté un dossier de financement à son intention, il lui a permis de participer à diverses formations,...), il pourra lui demander un dédommagement destiné à compenser les frais exposés.
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Le contrat de franchise peut être précédé d'un pré-contrat ou contrat de réservation, qui n'a rien d'obligatoire. Il consiste généralement en un versement d'une somme exigée préalablement à la signature du contrat définitif, notamment en cas de réservation de zone géographique.
Le contrat de réservation de zone permet au franchisé de retenir une zone géographique définie auprès d'un franchiseur pendant une période convenue.
Pendant la durée du pré-contrat, le candidat franchisé peut également bénéficier des conseils et de l'aide technique du franchiseur afin de définir la meilleure implantation pour son projet, de trouver le local adapté et de trouver les prêts nécessaires. Bref, il peut s'organiser tout en étant garanti que la zone lui sera réservée pendant une période convenue.
Ce contrat est généralement conclu pour une période assez brève allant de trois mois à un an selon la complexité du projet. Ce contrat détermine en premier lieu le territoire soit en mentionnant une ville, soit en annexant une carte. Le franchiseur s'engage alors à ne pas attribuer cette zone à un autre candidat ni à y ouvrir lui-même une boutique.
Si le contrat de franchise est finalement signé, la somme versée en garantie de la zone réservée est considérée comme une avance sur la RIF (droit d'entrée).
Le contrat de réservation de zone doit comporter les clauses suivantes :
En signant un contrat d'option, le futur franchisé s'engage à tout mettre en oeuvre pour aller jusqu'à la signature du contrat définitif, c'est-à-dire effectuer les démarches pour devenir commerçant et trouver un local.
Il doit également respecter une totale confidentialité sur les informations confiées par le franchiseur. Le franchisé n'a donc aucunement le droit de divulguer à qui que ce soit les renseignements qu'il recevra.
De son côté, le franchiseur s'engage à aider le candidat franchisé dans ses démarches selon les termes du pré-contrat et à ne pas rechercher de nouveaux candidats pour la zone géographique réservée par le candidat franchisé. Bien évidemment, il ne peut concéder deux fois la même zone d'exclusivité.
Le candidat a la possibilité de refuser l'option, ce qui bien souvent entraîne la perte de la somme versée en garantie de la réservation de zone.
En effet, la majorité de ces contrats comportent une clause de dédit qui prévoit qu'en l'absence de signature du contrat de franchise, la somme versée au franchiseur lui reste acquise.
Le candidat doit penser à bien lire la clause de dédit pour savoir s'il existe une possibilité de remboursement total ou partiel et dans quelles situations : emplacement non trouvé, refus de financement bancaire, étude de marché non satisfaisante...
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Le contrat de franchise doit reprendre la plupart des informations du DIP car c'est une confirmation de ce dernier. Il est signé entre deux personnes physiques et, en cas de cession, ne peut donc être revendu.
Il doit s'écouler au minimum 20 jours entre la remise du DIP et la signature du contrat de franchise. La modification de certains paragraphes du contrat de franchise, qui devient donc différent du projet de contrat contenu dans le DIP, n'a aucune conséquence sur ce délai.
En cas de non-respect de ce délai, il n'y a pas de nullité automatique du contrat de franchise. La nullité n'intervient que si le franchiseur peut apporter la preuve qu'il a subi un préjudice (Cass com 14 janvier 2003).
Le contrat de franchise doit obligatoirement mentionner les modalités de communication du savoir-faire.
Cependant, sa description apparaît rarement dans le contrat lui-même mais plutôt dans un manuel opératoire qui est fourni au franchisé lors de la signature du contrat ou après la formation initiale, si celle-ci a été passée avec succès.
Le savoir-faire doit être secret, c'est-à-dire que le franchiseur ne doit le transmettre qu'aux membres de son réseau. Il en est de même pour le franchisé : le contrat prévoit le plus souvent, en cas de divulgation de son contenu, une faculté de résiliation du contrat à l'initiative du franchiseur, assortie d'une indemnité au profit de ce dernier sous la forme d'une clause pénale.
Pour vérifier les chances de succès du candidat, certains franchiseurs leur proposent de rejoindre une ou plusieurs unités pilotes, durant une ou plusieurs années. Si l'expérience est concluante, le candidat est assuré que le système d'exploitation se prête à la franchise.
La franchise repose sur la transmission d'un savoir-faire aux franchisés par le franchiseur, qui possède un concept et souhaite le développer.
Chaque enseigne dispense donc une formation initiale à tous les nouveaux franchisés, qui doivent obligatoirement y assister avant d'intégrer le réseau. Certains franchiseurs assurent une formation théorique et pratique (stages) tandis que d'autres se contentent d'apporter au franchisé les notions de base permettant d'appréhender le concept de l'enseigne. Elle peut prendre de quelques semaines à plusieurs mois.
Contrairement à la formation initiale, la formation continue n'a aucun caractère obligatoire pour le franchiseur. C'est un élément à prendre en considération, spécialement quand le franchisé se lance dans un secteur d'activité où le concept évolue rapidement (enseignes liées à la beauté et remise en forme, à l'écologie, aux loisirs innovants...etc).
Le plus souvent, les frais de la formation sont à la charge du franchiseur, tandis que les éventuels frais de séjour et de transport, ainsi que les salaires du franchisé et/ou de son personnel, sont à la charge du franchisé.
Contrairement à la formation, l'assistance du franchiseur est obligatoire tout au long du contrat de franchise. Les modalités de cette assistance sont normalement décrites dans le contrat.
Le devoir d'assistance du franchiseur se limite aux engagements qu'il a souscrits dans le contrat de franchise. Rien ne l'oblige à proposer des formations permettant d'acquérir les techniques de management, de gestion, d'organisation administrative et commerciales, ainsi que des notions de marketing et de communication, sans oublier l'aspect juridique.
C'est au candidat franchisé de comparer ce que proposent les différentes enseignes du secteur d'activité choisi, en fonction de ses besoins : l'ancien commercial devra trouver une formation lui apportant les connaissances concernant la gestion, le gestionnaire devra se former aux techniques commerciales...
La clause d'exclusivité permet d'éviter la concurrence au sein d'une même enseigne, en réservant à chaque franchisé l'exercice de son activité sur une zone géographique déterminée.
La clause d'exclusivité territoriale doit être distinguée de la clause de fourniture exclusive. Par cette dernière, le franchiseur s'engage à ne vendre les produits objets de la franchise qu'au seul franchisé sur un territoire déterminé. Elle impose donc plus d'obligations au franchiseur.
Si l'exclusivité territoriale n'est pas obligatoire, elle est presque toujours prévue.
La clause d'exclusivité territoriale doit être rédigée avec soin et définir précisément :
Il existe trois types d'exclusivités :
Une fois qu'il a accordé l'exclusivité territoriale au franchisé, le franchiseur doit en outre en assurer la protection effective, notamment en s'abstenant de procéder lui-même à l'ouverture d'un nouveau réseau, concurrent du premier, sous une enseigne différente.
Le non-respect de la clause d'exclusivité par le franchiseur peut donner lieu au versement de dommages et intérêts au franchisé. Le contrat pourra également être résilié aux torts du franchiseur.
A noter que la création d'un site Internet par un franchiseur vendant les produits ou services objets de la franchise n'est pas considérée comme portant atteinte à la clause d'exclusivité territoriale (Cour de cassation, Chambre commerciale, 14 mars 2006).
L'approvisionnement exclusif est une clause habituelle des contrats de franchise. Elle impose au franchisé d'acheter les produits objets de la franchise exclusivement auprès du franchiseur, ou d'un fournisseur tiers, mais agréé par le franchiseur.
Dans certains secteurs, les clients sont particulièrement attachés à la marque (luxe, habillement...) et n'acceptent pas d'acheter des produits portant une marque différente. Grâce à une clause d'approvisionnement exclusif, le franchiseur impose alors à son franchisé de n'acquérir que des produits de certaines marques.
Parfois, les franchiseurs vont plus loin et exigent du franchisé qu'il acquiert certains produits nécessaires à l'exploitation comme les agencements, le mobilier, le matériel informatique. La clause d'approvisionnement exclusif n'étant licite que si elle vise des produits contribuant à l'identité et à l'image du réseau, le franchiseur ne pourra ici que proposer ces produits au franchisé. Rien ne l'empêchera d'acheter le même produit ailleurs.
Pour être valable, la clause d'approvisionnement exclusif doit répondre à plusieurs conditions :
Sont illicites les clauses d'approvisionnement exclusif qui ne répondent pas à toutes les conditions exposées précédemment. En pratique, il s'agit des clauses :
Aucun prix déterminé de revente ne pourra être imposé au franchisé. Mais le franchiseur pourra préciser dans le contrat la règle à suivre.
La clause du prix conseillé comme la clause de prix maximum sont valables, du moment que le franchisé ne se trouve pas contraint de les respecter.
Il en va autrement de la clause de prix minimum par laquelle le franchiseur fixe un prix plancher ou la marge brute, voire interdit au franchisé de pratiquer des rabais. Cette clause est toujours illicite.
Le droit d'entrée est une somme, variable, que le franchisé doit verser au franchiseur pour devenir membre de son réseau. Les franchiseurs exigent généralement un paiement immédiat, mais rien n'empêche de demander des délais.
Les investissements peuvent être très lourds :
Il n'existe pas de règle impérative concernant la durée d'un contrat de franchise, mais s'il contient une clause d'approvisionnement exclusif, elle doit être limitée à 10 ans.
La résiliation du contrat de franchise est généralement prévue en cas de non-paiement des redevances, du non-respect du savoir-faire, d'une atteinte à la marque ou au réseau, d'une assistance inexistante, d'une violation de l'exclusivité territoriale...
Elle peut également bénéficier au franchisé, notamment en cas de violation par le franchiseur de son exclusivité territoriale. Plus largement, toute clause ayant été déterminante du consentement des parties à l'acte pourra entraîner, au terme d'une procédure judiciaire, la résiliation du contrat.
Pendant la durée du contrat de franchise, la clause de non-concurrence interdit au franchisé d'exercer la même activité, sous une enseigne différente de celle qui lui est concédée par le franchiseur.
Elle continue de s'appliquer après le terme du contrat de franchise, en lui interdisant de poursuivre son activité, sur un territoire et pendant une durée déterminée. Elle doit respecter diverses conditions pour être valable.
La clause de non-affiliation permet à l'ancien franchisé de continuer son activité, à condition que ce ne soit pas dans le cadre d'un réseau commercial concurrent.
Droit d'entrée, frais de mise en place, redevances... la création d'une entreprise en franchise engendre de nombreux frais.
Le droit d'entrée peut comprendre des éléments très différents selon le réseau.
Il inclut généralement le droit d'utilisation des éléments incorporels que le franchiseur met à la disposition du franchisé, de la marque et du savoir-faire.
Il peut aussi financer des prestations nécessaires au démarrage : recherche d'emplacement, recrutement de personnel, mise à disposition du personnel prêté pour la préouverture, formation, recherche du financement etc.
Le droit d'entrée est l'une des rares clauses du contrat qui peut être négociée. Mais seuls les jeunes réseaux qui n'ont pas encore fait leurs preuves peuvent se permettre de diminuer le droit d'entrée voire de l'offrir aux premiers franchisés, afin d'accélérer leur développement.
Le franchiseur peut fixer le droit d'entrée qu'il souhaite : celui-ci atteint en moyenne 17 600 € et peut monter jusqu'à 30 000 € dans la restauration rapide. Mais, en aucun cas, le franchisé ne doit accepter de régler un droit d'entrée important sans qu'une raison objective ne lui soit apportée pour expliquer ce montant.
Dans l'équipement à la personne (coiffure, optique, beauté, bijouterie, etc.) il est généralement inférieur à 10 000 €. On retrouve les montants les plus élevés dans le secteur des services (17 944 €), de l'alimentation (18 966 €), de l'habitat (22 624€) et de la restauration (28 865 €).
En toute logique, il doit être proportionnel à la montée en puissance du réseau, donc augmenter avec la taille du réseau et sa notoriété.
Il faut se méfier des franchises qui exigent un droit d'entrée élevé alors qu'il n'y a pas de formation ni une marque qui apporte vraiment un plus. Tout comme de l'absence de droit d'entrée : celui-ci étant conçu pour financer la transmission du savoir-faire, une absence de droit d'entrée signifierait qu'il n'y a pas de savoir-faire à transmettre.
En principe, le franchisé verse la totalité du droit d'entrée le jour où il signe son contrat de franchise. Certains franchiseurs acceptent toutefois d'échelonner le paiement : un tiers à la signature du contrat, un tiers après la formation et un tiers à l'ouverture du point de vente.
Dans certains cas, le contrat de franchise est précédé d'un contrat de réservation de zone lors duquel un premier versement peut être exigé. Celui-ci sera normalement imputé sur le droit d'entrée.
Avant de choisir un réseau, le franchisé doit procéder à quelques vérifications :
Une fois le réseau choisi, le franchisé doit créer son entreprise, ce qui nécessite la publication d'une annonce dans un journal d'annonces légales et d'acquitter des frais d'inscription au RCS.
Ce sont les frais d'installation qui sont généralement les plus importants. Ils incluent :
Les redevances d'exploitation sont généralement destinées à rémunérer la fourniture d'une assistance technico-commerciale, la formation continue du franchisé et/ou de son personnel, les frais d'animation du réseau, la mise à disposition d'une centrale d'achat ainsi que la concession accordée pour l'exploitation du concept.
Lorsque le franchiseur engage des actions de communication, au niveau local ou national, il peut également imposer le règlement d'une redevance publicitaire au franchisé, généralement proportionnelle à son chiffre d'affaires.
Celle-ci a un statut particulier car le franchiseur n'a pas le droit de prélever le moindre bénéfice sur cette redevance. Elle doit servir à financer le budget dédié à la communication et non rémunérer le franchiseur pour un service rendu ou un droit octroyé d'utiliser la marque.
Dans les jeunes réseaux, qui n'ont pas les moyens d'engager des campagnes de publicité de grande envergure, les redevances publicitaires sont généralement remplacées par la fourniture de kits de communication aux franchisés pour la mise en place d'actions locales plus ciblées.
Les redevances d'exploitation peuvent avoir un montant très variable d'une enseigne à une autre, de 1 à 15 % du chiffre d'affaires hors taxe. Plus celui-ci est élevé, plus l'accompagnement et l'assistance fournis sont importants.
D'autres enseignes fixent les redevances de façon forfaitaire. D'autres ont adopté un mode de calcul proportionnel mais dégressif, en fonction de l'ampleur du chiffre d'affaires.
À l'inverse du droit d'entrée, les redevances sont à verser pendant toute la durée du contrat et sont susceptibles d'être modifiées en cours de contrat. Elles sont rarement négociables.
L'insuffisance du chiffre d'affaires du franchisé ne l'exonère en rien du paiement de ses redevances.
Pour arrêter valablement de payer ses redevances, il faudrait qu'il rapporte la preuve que le franchiseur n'a pas lui-même exécuté les obligations causant le paiement de la redevance : absence de référencement des produits, de marketing, de communication, d'animations commerciales, de publicité nationale, d'animation du réseau, etc.
Pour anticiper les éventuelles difficultés de leurs franchisés, certaines franchiseurs n'hésitent pas à inclure dans le contrat de franchise des garanties de paiement : cautionnement, nantissement ou garantie à première demande.
Le franchiseur exige souvent que le franchisé ou une tierce personne se porte caution des engagements souscrits par le franchisé (paiement d'un droit d'entrée et de redevances...).
Avant de signer, la caution devra prendre certaines précautions : protéger sa résidence principale, éviter la caution solidaire, limiter la durée et le montant de la caution, faire intervenir un organisme spécialisé pour cautionner une partie de la dette...
La sécurité offerte au franchiseur par le cautionnement est toutefois limitée :
Enfin, l'annulation du contrat de franchise entraîne corrélativement l'annulation de la caution souscrite.
Le nantissement du fonds de commerce est une garantie par laquelle un fonds de commerce est affecté au paiement d'une dette, sans que le franchiseur ne soit mis en possession du fonds, de sorte que le franchisé peut continuer à l'exploiter.
Le franchiseur bénéficie alors :
Le nantissement du fonds de commerce est soumis à des conditions de forme très précises. Il doit d'abord être constaté par écrit, sous seing privé ou notarié. Il doit ensuite être enregistré. Il doit enfin faire l'objet de formalités de publicité, qui doivent être accomplies dans les 15 jours de la signature du contrat, sous peine de nullité du nantissement.
La garantie à première demande ou garantie autonome consiste pour le franchiseur à immobiliser une somme remise par le franchisé auprès d'une banque.
Elle occasionne ainsi une augmentation de l'investissement initial du franchisé dans son projet et donc une augmentation de son apport personnel. Celle-ci est mentionnée dans le contrat mais pas toujours intégrée de manière explicite dans le détail des investissements spécifiques à l'enseigne dans le DIP.
La garantie à première demande permet au franchiseur d'obtenir immédiatement l'exécution d'une obligation financière du franchisé sur simple demande auprès de la banque, cela sans recours à la justice. Hormis les cas d'abus ou de fraude, la banque ne pourra lui opposer aucune exception : nullité, résiliation ou résolution, exception d'inexécution, compensation...
Le contrat de franchise se caractérise notamment par la transmission au franchisé des signes distinctifs du franchiseur : les brevets, les marques, les logos, les sigles, le nom commercial et l'enseigne.
Le franchiseur signataire du contrat peut être propriétaire ou non des signes distinctifs de la franchise. S'il n'est pas propriétaire, il doit être licencié principal et doit pouvoir justifier du droit de conférer leur usage au franchisé.
Le franchiseur doit garantir au franchisé la jouissance paisible des signes transmis. En cas d'atteinte portée à la marque par exemple, il doit tout faire pour régulariser la situation notamment en engageant une action en contrefaçon.
De son côté, le franchisé pourra agir en concurrence déloyale, voire en contrefaçon si son contrat a été notifié au Registre National des Marque (INPI).
L'assistance technique est aussi une obligation du franchiseur vis-à-vis de son franchisé. Elle débute dès la signature du contrat de franchise et se poursuit durant tout son déroulement.
Elle peut prendre différentes formes qui doivent obligatoirement figurer dans le contrat de franchise :
En revanche, la Cour de cassation a refusé d'étendre l'obligation d'assistance du franchiseur à la définition d'un nouveau plan financier pour le franchisé en faillite ou au conseil sur l'opportunité d'arrêter l'activité, sauf si le contrat de franchise stipule de telles obligations (Cass civ. 17 mai 2005).
Le contrat peut prévoir que le franchiseur s'engage à faire de la publicité nationale qui profitera à tous les franchisés quel que soit leur territoire.
Cet engagement est souvent assorti de la perception d'une redevance (un pourcentage généralement) qui vise à financer les frais de publicités de notoriété de l'enseigne.
En principe, la modification du contrat de franchise nécessite l'accord du franchiseur et du franchisé. Mais il en va autrement lorsque celui-ci contient une clause de renégociation.
Les clauses de renégociation visent souvent le prix des articles livrés par le franchiseur et/ou par les fournisseurs référencés. Elle permet au franchiseur de modifier celui-ci sans obtenir l'accord du franchisé.
Elles doivent préciser les modalités de la révision du prix (indexation, évolution du marché ou expertise) et son mode de calcul.
Si le contrat de franchise ne contient pas de clause de renégociation, toute modification nécessite l'accord du franchiseur et du franchisé, la conclusion d'un avenant étant obligatoire.
Néanmoins, certaines exceptions sont admises par les tribunaux lorsque l'un des contractants, généralement le franchiseur, a commis une faute, pendant la phase précontractuelle du contrat ou pendant son exécution, de nature à provoquer un déséquilibre contractuel. C'est le cas lorsque le franchiseur refuse d'aider son franchisé à sortir de l'impasse économique qu'il a contribué à provoquer (Cass. com., 24 nov. 1998).
Une information préalable doit être organisée sur le contenu des modifications à apporter. Si nécessaire, un nouveau DIP devra être remis au franchisé.
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