Procédure de sauvegarde : le sort des dirigeants

Le dirigeant d'une entreprise qui fait l'objet d'une procédure de sauvegarde continue de la gérer et de l'administrer librement, sauf si un administrateur a été nommé.

Que deviennent les dirigeants lors de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde ?

Durant la procédure d'observation

Durant la période d'observation d'une procédure de sauvegarde, les dirigeants continuent d'assurer la gestion du groupement, l'administrateur éventuellement nommé n'ayant qu'une mission de surveillance et d'assistance.

Aucun administrateur n'a été nommé

En l'absence de désignation d'un administrateur judiciaire par le Tribunal, le dirigeant reste maître de son entreprise.

La désignation de l'administrateur judiciaire n'est en effet pas obligatoire en deçà des seuils suivants: 20 salariés et 3 000 000 € de chiffre d'affaires (article L621-4 qui renvoie à l'article R621-11 du Code de commerce).

Un administrateur a été nommé

L'administrateur judiciaire peut être désigné si le tribunal l'estime nécessaire ou si l'entreprise dépasse certains seuils (20 salariés au moins ou 3 000 000 € de chiffre d'affaires).

En présence d'un administrateur judiciaire, le dirigeant partage ses pouvoirs. L'administrateur judiciaire peut être désigné dès le jugement d'ouverture de la procédure, ou par un nouveau jugement pendant la période d'observation si cela s'avère nécessaire.

Le dirigeant conserve ses fonctions, mais il peut soit être surveillé par l'administrateur, soit être assisté par l'administrateur :

  • si l'administrateur a une mission de surveillance, il contrôle a posteriori les actes de gestion du dirigeant ;
  • si l'administrateur a une mission d'assistance, il prend les décisions en commun avec le dirigeant et l'assiste dans la gestion. Il y a alors une véritable cogestion. Les actes de gestion effectués par le dirigeant seul sont inopposables à la procédure, c'est-à-dire que tout se passe comme si ces actes n'existaient pas.

Certaines prérogatives sont confiées exclusivement à l'administrateur. Il est le seul à pouvoir opter sur le sort d'un contrat en cours, résilier le bail immobilier, faire fonctionner les comptes de l'entreprise lorsqu'elle est interdite bancaire.

Après l'adoption d'un plan de sauvegarde

Le Tribunal ne peut pas subordonner l'adoption du plan de sauvegarde :

  • à la cession forcée des parts ou actions ;
  • à l'interdiction de vendre les titres des dirigeants sans l'accord du tribunal ;
  • et, au remplacement des dirigeants.

Une fois le plan de sauvegarde adopté, le dirigeant est donc assuré de rester à la tête de son entreprise, sauf s'il souhaite se retirer.

Certains actes sont-ils interdits aux dirigeants d'une entreprise en sauvegarde ?

Le dirigeant d'une entreprise en sauvegarde ne doit plus régler aucune dette dont le fait générateur est antérieur à la date du jugement d’ouverture.

Cette interdiction légale s’impose tant à l'entreprise en sauvegarde qu’à ses créanciers (à l'exclusion des salariés), chaque partie s’exposant en cas de non-respect à des sanctions.

Par ailleurs, le paiement des créances nées après le jugement d'ouverture de la procédure n'est possible que si les créances résultent de la poursuite régulière des activités de l'entreprise et sont nécessaires au déroulement de la procédure (frais de justice) ou qu'elles sont la contrepartie d'une prestation fournie au débiteur.

Contrairement à ce qui a lieu dans l'hypothèse d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, il n'y a pas de période suspecte dans la procédure de sauvegarde puisqu'une telle procédure est ouverte sans état de cessation des paiements. Aucun acte accompli entre la date de cessation des paiements et l'ouverture de la procédure ne pourra donc être annulé.

Le dirigeant de l'entreprise en sauvegarde doit-il exercer ses fonctions différemment ?

Ouverture d'un nouveau compte bancaire

Tous les comptes bancaires du débiteur sont bloqués et un nouveau compte "sauvegarde" ou "bis" doit être ouvert dès le jugement d'ouverture. Les soldes créditeurs des anciens comptes y sont virés.

Si la banque ne fait pas spontanément le nécessaire, c'est au dirigeant de demander son ouverture.

Ce nouveau compte fonctionne sous la seule signature du dirigeant lorsqu'il n'a pas été nommé d'administrateur judiciaire.

Décision de poursuivre ou de rompre les contrats en cours

L'ouverture de la procédure n'a pas pour effet la résiliation ou la résolution des contrats en cours.

Au contraire, le dirigeant a seul la possibilité d'exiger la poursuite des contrats en cours, sauf si un administrateur judiciaire a été désigné et après avis conforme du mandataire judiciaire.

Le cocontractant doit remplir ses obligations, même si avant l'ouverture de la procédure de sauvegarde, l'entreprise en difficulté n'avait pas exécuté ses propres engagements (comme le paiement de la prestation).

Un contrat en cours pourra malgré tout être résilié lorsque :

  • le cocontractant a adressé au mandataire judiciaire une mise en demeure de prendre parti sur la continuation du contrat qui n'a pas reçu de réponse à l'expiration d'un délai d'un mois ;
  • l'entreprise en sauvegarde n'a pas été en mesure de payer son cocontractant et n'a pas obtenu son accord pour poursuivre la relation contractuelle ;
  • enfin, l'administrateur (ou le dirigeant, avec l'accord du mandataire judiciaire), peut demander au juge-commissaire de prononcer la résiliation d'un contrat si celle-ci est nécessaire à la sauvegarde de l'entreprise et ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant.

A noter : les règles relatives à la poursuite et à la résiliation des contrats en cours ne s'appliquent pas aux contrats de bail des immeubles affectés à l'activité, aux contrats de travail et aux contrats de fiducie.

Paiement des dettes postérieures à l'échéance

Les dettes nées durant la poursuite d’activité doivent être réglées à échéance.

Lorsqu'elles ne sont pas payées à leur date d'échéance, le créancier peut engager des voies de recouvrement forcé, celui-ci n'étant pas concerné par la règle de l'arrêt des poursuites individuelles.

Réalisation des déclarations fiscales et sociales

Les déclarations fiscales et sociales doivent être adressées normalement aux organismes concernés, sans paiement pour les déclarations afférentes aux périodes antérieures à l'ouverture de la procédure de sauvegarde. En revanche, les déclarations afférentes aux périodes postérieures doivent être accompagnées du règlement correspondant.

En ce qui concerne la TVA, l'entreprise va devoir informer son Centre des impôts de la date d'ouverture de la sauvegarde et joindre à sa déclaration du mois au cours duquel intervient le redressement une note mentionnant le montant de TVA afférent aux opérations réalisées du début du mois à la date du jugement.

Autorisation du juge-commissaire pour certains actes importants

Seuls les actes de gestion courante peuvent être réalisés par le dirigeant sans intervention du juge-commissaire.

Les actes revêtant une certaine importance, comme la vente de l’un des biens de l’entreprise, le licenciement d'un salarié, l’octroi d’une sûreté, la transaction avec l’un des créanciers ou le paiement d’une créance antérieure pour retirer le gage ou la rétention doivent être préalablement autorisés par le juge-commissaire avant d’être effectués. .

Tout acte passé en violation de cette règle peut être annulé et donne lieu à des sanctions à l’encontre de celui qui les commet

Quelles missions particulières le dirigeant d'une entreprise en sauvegarde doit-il réaliser ?

La réalisation de l'inventaire des actifs

C'est au dirigeant de dresser un inventaire des actifs de l'entreprise, sous réserve de le faire valider par un expert-comptable ou un commissaire aux comptes, ainsi que des garanties qui le grèvent (hypothèque, nantissement, gage...). Si besoin, il pourra demander la nomination d'un officier public ou ministériel qui le réalisera à sa place.

A l'inventaire, doit être joint une liste des biens susceptibles d'être revendiqués, c'est-à-dire des biens détenus par l'entreprise mais dont une autre personne est propriétaire (en particulier, les biens loués ou acquis avec une réserve de propriété). Cela facilitera la tâche des créanciers et de l'administrateur en cas d'actions en revendication ou en restitution.

Le jugement d'ouverture de la procédure peut contenir la désignation d'un officier public chargé de dresser l'inventaire. A défaut, le juge-commissaire désigne un officier public pour y procéder ou les achever, si le débiteur n'engage pas les opérations d'inventaire dans un délai de 8 jours à compter du jugement d'ouverture ou ne les achève pas dans un délai fixé par ce jugement.

L'inventaire doit ensuite être remis à l'administrateur et au mandataire judiciaire.

La communication de certaines informations

Le dirigeant doit communiquer plusieurs informations :

  • la liste des créanciers, le montant de ses dettes ainsi que les principaux contrats en cours ;
  • la liste des différents établissements, du personnel et tous les éléments permettant de savoir quels sont les salaires et indemnités à payer ;
  • la liste des procès en cours.

La réalisation d'actes particuliers

Le dirigeant est aussi tenu d'effectuer tous les actes nécessaires à la conservation des droits de l'entreprise face à ses débiteurs.

Selon les cas, il devra veiller à inscrire au nom de l'entreprise des hypothèques, gages, nantissements ou privilèges. S'il n'y pense pas, l'administrateur judiciaire devra le faire à sa place.

Si les comptes annuels n'ont pas été établis convenablement, l'administrateur pourra dresser un état de la situation, en utilisant tout document qu'il jugera nécessaire. Il pourra ainsi demander la remise des documents et livres comptables, même s'ils sont détenus par un tiers.

Les dirigeants d'une entreprise qui fait l'objet d'une procédure de sauvegarde sont-ils rémunérés ?

Si cela est déjà le cas, les dirigeants continuent en principe à être rémunérés mais leur rémunération est désormais fixée par le juge-commissaire.

En cas de cumul du mandat social et d'un contrat de travail, le juge-commissaire n'a pas compétence pour modifier unilatéralement ce contrat en fixant de nouvelles conditions de rémunération, mais le dirigeant peut être licencié.

Le dirigeant d'une entreprise en sauvegarde risque-t-il des sanctions ?

Contrairement au redressement ou à la liquidation judiciaire, les dirigeants d'une entreprise qui fait l'objet d'une procédure de sauvegarde ne peuvent engager ni leur responsabilité civile, ni leur responsabilité pénale. Cette règle vise à donner à la sauvegarde un caractère incitatif.

Ainsi, l'ouverture d'une action pour insuffisance d'actifs, la condamnation à la faillite personnelle ou à une interdiction de gérer n'est possible que dans le cas d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

Les dirigeants actionnaires ou associés peuvent-ils perdre leurs apports ?

Associés de SARL et actionnaires de SA, SAS et SCA

Ils sont responsables seulement à hauteur de leurs apports. Leur perte peut donc atteindre au maximum le montant des apports ou la valeur d'achat des parts ou actions, si elles n'ont pas été souscrites lors de leur émission.

La valeur de leur perte dépend majoritairement de l'issue de la procédure :

  • si elle se termine par l'adoption d'un plan de sauvegarde ou d'un plan de redressement, la perte de leur investissement n'est pas forcément totale.
  • si elle se termine par la cession ou par la liquidation, il est probable que les titres perdent toute valeur. Les associés/actionnaires auront ainsi perdu la totalité de leur investissement.

Associés de sociétés civiles

Ils sont responsables des dettes sociales sans limite, en proportion de leurs droits.

Associés de SNC, GEIE et commandités de SCA ou SCS

Ils sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes. En cas de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, ils se trouvent eux-mêmes intégrés à la procédure et devront répondre du passif, sous le contrôle du tribunal.