L'information juridique des entreprises, des associations, des salariés et des locataires

Quelles vérifications effectuer avant d'embaucher un salarié ?

Le processus d'embauche d'un salarié nécessite de prendre certains précautions. Vous devez éviter de recueillir certaines informations pour éviter d'être accusé de discrimination à l'embauche mais dans le même temps, vous devez vérifier que le candidat a l'âge requis pour travailler ou qu'il dispose des papiers nécessaires.

L'employeur doit éviter la discrimination à l'embauche

Discriminer un salarié consiste à faire son choix sur des critères qui n'ont aucun lien direct avec l'emploi recherché. Pour s'en tenir éloigné, le plus simple consiste à ne pas avoir connaissance, dans la mesure du possible, des informations les plus sensibles.

En particulier :

  • ne posez pas de questions concernant la nationalité, l'origine ou l'état de santé du candidat ;
  • si le poste suppose des déplacements, ne lui demandez pas s'il a des enfants en bas âge mais s'il peut partir à l'autre bout de la France ou à l'étranger tant de fois par mois ou par an ;
  • si vous cherchez à déterminer l'origine d'un "trou" sur le CV, ne cherchez pas à aller au-delà des réponses "pour motifs personnels" ou "pour maladie" ;
  • si le candidat délivre de lui-même des informations d'ordre personnel (âge, famille, origines), évitez de faire des réflexions sur son nom de famille, le ventre rond d'une femme ou le port d'une alliance.

L'article L 1131-2 du Code du travail impose aux entreprises d'au moins 300 salariés, ainsi qu'à celles spécialisées dans le recrutement, de former à la non-discrimination à l'embauche leurs salariés chargés des missions de recrutement au moins une fois tous les cinq ans.

Faites aussi attention aux informations recueillies

Si vous avez involontairement eu connaissance de données d'ordre privé, veillez à ne pas les conserver. Cela peut indiquer que vous les jugez utiles pour sélectionner les candidats.

Les entreprises conservent souvent les données des candidats dans des classeurs. Ces derniers sont considérés comme des fichiers pour lesquels la loi interdit d'y inscrire des mentions relatives à l'un des 18 critères discriminants.

La moindre annotation sur l'un d'eux peut indiquer que vous utilisez des critères discriminatoires, par exemple les mentions "indisponible jusqu'en janvier pour cause de congé maternité", "origines roumaines", "ancien syndicaliste" ou "mariée, 4 enfants".

L'employeur doit vérifier que le salarié a l'âge minimum

En principe, un jeune de moins de 16 ans ne peut pas être embauché, sauf s'il est émancipé. Entre 16 et 18 ans, il ne peut être embauché que s'il dispose d'une autorisation écrite de son représentant légal.

Par exception, il est possible d'employer un jeune :

  • à tout âge dans les entreprises de spectacle et de mannequins (avec des autorisations préfectorales et parentales) ;
  • à partir de 14 ans pendant ses vacances scolaires, si elles durent au moins deux semaines. Néanmoins, le jeune ne peut travailler que pendant la moitié de ses vacances et doit être affecté à des travaux légers. Une demande d'autorisation à l'inspecteur du travail doit être effectuée au moins 15 jours avant l'embauche ;
  • à partir de 15 ans dans le cadre d'un contrat d'apprentissage. Toutefois, les jeunes qui n'ont pas 15 ans lors de la rentrée scolaire mais qui les atteindront avant la fin de l'année civile peuvent être inscrits dans un CFA, sous statut scolaire, pour débuter leur formation, à condition d'avoir effectué leur scolarité jusqu'à la classe de 3e incluse ;
  • qui atteindra l'âge de 16 ans au cours du dernier trimestre de l'année. Sur dérogation de l'inspecteur d'académie, il peut commencer à travailler dès le début des grandes vacances.
Sauf si vous disposez d'une dérogation, un jeune de moins de 18 ans ne peut pas être embauché dans un débit de boissons ou pour effectuer des travaux dangereux (sauf dérogations).

L'employeur doit vérifier que le salarié dispose de papiers

Si le salarié est de nationalité étrangère, vous devez vérifier auprès de la préfecture que celui-ci dispose d'une autorisation de travail. Tous les six mois, vous devrez renouveler cette formalité.

Si vous avez recours à un sous-traitant, à une agence d'intérim ou à un cocontractant, ces derniers doivent vous fournir les autorisations de travail des salariés concernés.

Si vous découvrez qu'un de vos salariés est en situation irrégulière, vous devez normalement mettre fin à son contrat de travail. Cependant, vous pouvez aussi envisager une régularisation par l'embauche (circulaire du 24 novembre 2009).

Elle sera accordée si les conditions suivantes sont réunies :

  • l'emploi concerné est en pénurie de main d'oeuvre. La Direccte est chargée de définir, chaque trimestre et pour chaque région, les difficultés de recrutement de ce métier ;
  • l'employeur doit délivrer à son salarié une promesse d'embauche et le salarié doit avoir travaillé 8 mois sur les 2 dernières années ou 30 mois sur les 5 dernières années ;
  • le salarié doit être présent en France depuis au moins 5 ans, doit être qualifié pour le métier concerné, et doit faire preuve de sa bonne intégration en France : parler le français, ne pas représenter une menace pour l'ordre public, ni vivre en situation de polygamie.
Lors du dépôt de la demande, le salarié peut recevoir une autorisation provisoire de séjour (d'un mois renouvelable) l'autorisant à travailler. L'employeur peut donc le garder à son service pendant la durée de l'instruction du dossier.

Les conditions sont plus souples pour les intérimaires, les personnes employées dans l'économie solidaire ou disposant d'un cumul de petits contrats, comme les employés à domicile.

L'employeur doit déclarer le salarié

Le travail dissimulé consiste pour l'employeur à intentionnellement ne pas déclarer un salarié, ne pas lui délivrer de bulletin de salaire ou ne pas déclarer toutes les heures effectuées.

A quelles conditions le délit de travail dissimulé est-il constitué ?

Il y a délit de travail dissimulé dans les hypothèses suivantes :

  • vous ne procédez pas à la déclaration préalable à l'embauche de votre salarié (DPAE) ;
  • vous ne lui délivrez pas de bulletin de paie ;
  • vous ne conservez pas de double des bulletins de paie ;
  • vous mentionnez volontairement sur son bulletin de paie un nombre d'heures de travail effectué inférieur aux heures réellement travaillées. Le caractère intentionnel est caractérisé lorsque vous refusez de prendre en compte la réclamation du salarié ;
  • vous vous prévalez intentionnellement des dispositions applicables au détachement de personnel alors que vous exercez dans l'Etat sur le territoire duquel vous êtes établi, des activités relevant uniquement de la gestion interne ou administrative ou alors que votre activité est réalisée en France de façon habituelle, stable et continue.

Les travaux d'urgence dont l'exécution immédiate est nécessaire pour prévenir les accidents imminents ou organiser des mesures de sauvetage ne relèvent pas du travail dissimulé.

Que risquent l'employeur et le salarié en cas de travail dissimulé ?

L'employeur s'expose à :

  • une peine de trois ans d'emprisonnement et 45 000 € d'amende (225 000 € pour les personnes morales) ;
  • éventuellement, des peines additionnelles : l'interdiction d'exercer l'activité concernée, voire l'exclusion des marchés publics (pendant 5 ans au maximum) ; la confiscation des biens ou objets utilisés à l'occasion du délit, et la confiscation des biens produits ; l'affichage ou la diffusion de la décision ;
  • un refus de se voir accorder des aides publiques à l'emploi, à la formation, ou des subventions et aides à caractère public, pendant 5 ans maximum ;
  • la suppression, totale ou partielle, des exonérations et réductions de cotisations sociales ;

Et à défaut pour l'employeur de justifier de garanties suffisant à couvrir les montants dus, le directeur de l'organisme de l'URSSAF pourra procéder, sans solliciter l'autorisation du juge, à une ou plusieurs mesures conservatoires, dans la limite des montants dus :

  • saisie conservatoire sur tous biens mobiliers, corporels ou incorporels (matériels, véhicules, etc.) ;
  • sûreté judiciaire sur les immeubles, les fonds de commerce, les actions, les parts sociales et les valeurs mobilières.

Lorsque l'employeur n'a pas effectué la déclaration préalable à l'embauche ou n'a pas remis de fiches de paie à son salarié, ce dernier risque aussi d'être sanctionné. En effet, il risque alors de se voir privé du bénéfice de certaines allocations :

  • en matière d'assurance chômage : suppression du revenu de remplacement et sanctions pénales pour fraude aux allocations ;
  • retenues sur les indemnités journalières maladie et application de pénalités en cas de demande de remboursement ou de prise en charge indues.

Quels sont les droits du salarié en cas de rupture du contrat de travail dissimulé ?

Le salarié en travail dissimulé dispose de droits. En particulier, en cas de rupture de son contrat, il a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, quel que soit le motif de la rupture et sans qu'il soit nécessaire que l'employeur ait été condamné pénalement. Il faut bien noter que le droit à cette indemnité n'est ouvert qu'en cas de rupture du contrat (Cass. soc. 2 mars 2016, n° 14-15611).

Cette indemnité se cumule avec toutes les indemnités auxquelles ont droit les salariés déclarés, y compris l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement (Cass.soc. 6 février 2013, n°11-23738). En cas de liquidation judiciaire de l'employeur, elle relève de la garantie de l'AGS.

Un salarié a la possibilité de demander à l'Urssaf si son employeur a correctement accompli la déclaration préalable à l'embauche (DPAE) le concernant.

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