Licenciement : préavis obligatoire ?

Sauf faute grave ou lourde, tout salarié licencié a droit à un préavis dont la durée varie en fonction de son ancienneté.

Dans quel cas le salarié est-il dispensé de préavis de licenciement ?

Aucun préavis n'est dû au salarié licencié dans les cas suivants :

  • le salarié est en période d'essai ;
  • un cas de force majeure empêche la poursuite du contrat. De façon générale, les juges n'admettent la force majeure qu'en cas de destruction totale et définitive des locaux ou installations. Lorsque la destruction est partielle ou provisoire et que l'employeur dispose des capacités financières nécessaires pour relancer l'activité, il n'y a pas non plus force majeure ;
  • le salarié est licencié pour faute grave ou lourde. Attention, certaines conventions collectives peuvent prévoir le contraire. De même, si le contrat de travail prévoit un préavis en cas de rupture pour quelque raison que ce soit, le préavis est dû même en cas de faute grave ou lourde.

Dans les autres cas, si le salarié est dans l'impossibilité d'exécuter son préavis (incarcération, non renouvellement de titre de séjour, inaptitude non professionnelle...), l'employeur ne doit pas d'indemnité compensatrice de préavis, sauf s'il a manqué à son obligation de reclassement du salarié inapte. En outre, si l'inaptitude est d'origine professionnelle, le salarié a droit à une indemnité au moins égale à l'indemnité compensatrice de préavis.

Le salarié peut-il volontairement renoncer à son préavis ?

Une fois que le licenciement a été prononcé, le salarié a la possibilité de renoncer à son préavis. Si l'employeur lui donne son accord, le contrat se termine sans préavis et aucune indemnité compensatrice n'est due. Attention, la renonciation n'est pas opposable à l'Assédic qui peut décider de n'indemniser le salarié qu'une fois la durée du préavis théorique terminée.

En revanche, le salarié ne peut pas à l'avance décider de renoncer à son préavis, par exemple lors de la signature de son contrat de travail.

Quelle est la durée du préavis de licenciement ?

La durée du préavis est fixée par le Code du travail. Mais la convention collective, le contrat de travail ou des usages peuvent prévoir un délai plus long.

La durée du préavis légal est identique pour les salariés à temps plein et à temps partiel. Seule l'ancienneté du salarié aura une incidence :

  • en cas d'ancienneté inférieure à six mois, aucun préavis n'est prévu par la loi sauf pour certains statuts particuliers (journalistes, VRP, travailleurs handicapés). Il faudra donc se reporter à la convention collective et si celle-ci ne prévoit rien, aux usages locaux pratiqués dans la profession (généralement une semaine pour un ouvrier, un mois pour les employés et agents de maîtrise, trois mois pour les cadres) ;
  • entre six mois et moins de deux ans d'ancienneté, le préavis est d'un mois ;
  • à partir de deux ans d'ancienneté, il est fixé à deux mois.

Pour certains statuts particuliers, la loi prévoit des règles différentes :

  • VRP : pendant la première année du contrat, le préavis légal est d'un mois. La deuxième année, il est de deux mois et de trois mois au-delà ;
  • journalistes : préavis minimum d'un mois jusqu'à deux ans d'ancienneté et trois mois au-delà ;
  • travailleurs handicapés : le préavis légal est doublé sans toutefois pouvoir excéder trois mois. Cette règle ne s'applique que si les conventions collectives ou usages ne prévoient pas déjà un préavis d'une durée au moins égale à trois mois.

Peut-on négocier une durée différente ?

Les durées fixées par la loi, la convention collective ou les usages sont des durées minimales. Au moment du licenciement, le salarié et l'employeur peuvent donc négocier des durées plus longues, même si le contrat de travail ne le prévoit pas.

De même, si le contrat de travail fixe un préavis supérieur à ce que la loi ou la convention collective prévoit, l'employeur peut à tout moment, au moyen d'un avenant, modifier sa durée. S'agissant d'une modification du contrat de travail, l'accord du salarié reste nécessaire.

Comment calculer l'ancienneté ?

L'ancienneté du salarié s'apprécie à la date d'envoi de la lettre de licenciement.

Le mode de calcul est le même pour les salariés à temps partiel et les salariés à temps plein. De même, la fusion ou la vente de l'entreprise ne modifie pas l'ancienneté du salarié, son contrat ayant été automatiquement transmis au nouvel employeur.

Schématiquement, deux règles de calcul sont à respecter :

  • l'ancienneté ne doit pas avoir été interrompue. Si le salarié a accompli plusieurs contrats dans la même entreprise, ceux-ci ne seront pris en compte que s'il s'agit de contrats successifs, sans interruption entre eux : embauche succédant à un CDD, un contrat d'apprentissage ou une mission d'intérim (seules les missions des trois mois précédent l'embauche sont pris en compte) ; démission d'un salarié à l'issue d'un congé maternité ou d'adoption souhaitant élever son enfant et réembauché par l'entreprise ;
  • les périodes de suspension du contrat doivent être déduites de l'ancienneté. Seules les périodes de travail effectif (y compris la période d'essai) sont prises en compte, ce qui exclue la maladie, la grève, la mise à pied, un congé création d'entreprise, un congé sabbatique, etc. Par exception, la loi prévoit que certaines suspensions entrent en compte dans le calcul de l'ancienneté : congés payés légaux, absences consécutives à un accident du travail ou une maladie professionnelle, congé maternité ou d'adoption, congés de formation, congé de solidarité familiale et congé parental d'éducation ou de présence parentale (mais seulement pour la moitié de la durée).

Quel est le point de départ du préavis de licenciement ?

Le préavis commence à courir dès la première présentation de la lettre recommandée au salarié, si les formalités légales ont été respectées. Le fait que le salarié soit absent et ne la retire pas à la poste n'a aucune incidence. Attention, le contrat de travail ou la convention collective peuvent retarder le point de départ du préavis.

Cette règle est identique lorsque le salarié se trouve en arrêt de travail. Par exception, si le licenciement est notifié pendant ses congés payés, le préavis ne commence à courir qu'à l'expiration du congé.

Bien évidemment, un préavis ne peut jamais débuter durant un congé maternité ou un congé d'adoption car il est interdit de notifier un licenciement pendant ces périodes.

Lorsque les formalités légales n'ont pas été respectées, le préavis débute à la date où le salarié a été informé de la rupture : date de remise en main propre contre décharge, voire date du licenciement verbal.

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