Démission : préavis obligatoire ?

Le préavis de démission n'est obligatoire que s'il a été prévu par la loi, par la convention collective ou un usage.

En cas de démission, un préavis est-il obligatoire ?

Passé la période d'essai, un salarié démissionnaire n'est contraint d'exécuter un préavis de démission que si la loi, la convention collective ou des usages de la profession ou de la localité le prévoient.

Si aucune de ces sources ne fixent de délai de préavis, le salarié n'est pas tenu d'en exécuter un, même si le contrat de travail le prévoit.

Les exceptions prévues par la loi visent les femmes enceintes (C. trav., art. L. 1225-34), les salariés qui souhaitent élever leur enfant à l'issue d'un congé de maternité ou d'adoption (C. trav., art. L. 1225-66), les salariés rompant leur contrat de travail à l'issue d'un congé pour création d'entreprise (C. trav., art. L. 3142-85) et les journalistes qui font jouer la "clause de conscience" (C. trav., art. L. 7112-5).

Durée du préavis de démission

La durée du préavis de démission est fixée par la source prévoyant son existence (loi, convention collective...). Si le contrat de travail prévoit une durée différente, le salarié pourra s'en prévaloir s'il le souhaite.

Lorsque plusieurs sources fixent une durée de préavis différente, c'est la durée la plus courte qui est applicable. Toutefois, lorsque c'est la convention collective et un usage qui se contredisent, c'est la convention qui l'emporte.

L'employeur et le salarié peuvent décider de prolonger le préavis de démission, à condition que l'accord intervienne une fois que la démission a été notifiée à l'employeur.

Date de début du préavis de démission

Le point du départ du délai de préavis de démission est en principe fixé au jour où l'employeur a eu connaissance de la décision de démissionner (remise de la lettre de démission ou première présentation de la lettre recommandée). Il est possible que la convention collective prévoie un décompte différent.

Lorsque la démission est notifiée pendant le congé annuel, le préavis ne court qu'à compter de la date à laquelle le congé prend fin.

Le salarié a également la possibilité de différer dans le temps la date d'effet de sa démission et donc le point de départ de son préavis. Mais il faut éviter que cela ne conduise à imposer à l'employeur une durée plus longue que ce que prévoit la loi, la convention collective ou les usages.

Le contrat de travail se poursuit-il normalement pendant le préavis de démission ?

Pendant le préavis de démission, le contrat de travail se poursuit normalement, sauf aménagements prévus par la convention collective ou par accord des parties.

Durant le préavis, l'employeur ne peut apporter de modifications au contrat de travail : il ne peut donc priver le salarié d'une partie de son salaire, d'une augmentation de salaire attribuée à l'ensemble du personnel ou d'une prime dont le paiement a lieu durant son préavis.

L'employeur a toujours le droit d'aménager les conditions de travail du salarié : horaires, tâches, lieu de travail...

De son côté, le salarié doit continuer à exécuter son travail, avec le même soin. L'inexécution ou l'exécution volontairement défectueuse de son travail par le salarié peut constituer une faute grave justifiant la rupture immédiate et sans indemnité de son préavis. Dans ces circonstances, l'employeur n'a pas à mettre en oeuvre la procédure de licenciement mais à appliquer la procédure disciplinaire fixée par la loi.

Le préavis de démission et les absences du salarié

Une maladie ou un accident non professionnel survenu durant le délai de préavis n'a aucune incidence sur sa durée. Il en va de même si la démission est donnée durant un arrêt maladie ou une grève.

La loi prévoit deux exceptions à la non-suspension du préavis de démission :

  • les absences pour accident du travail ou maladie professionnelle. Le délai de préavis est suspendu jusqu'au retour du salarié dans l'entreprise. Si le salarié est déclaré inapte, la démission n'est pas remise en cause et l'employeur doit tenter de reclasser le salarié sur un poste adapté jusqu'à la fin de son préavis ;
  • la période des congés payés.

Le préavis de démission et le droit aux heures pour recherche d'emploi

La convention collective ou les usages peuvent prévoir que le salarié a droit à des heures de recherche d'emploi, généralement dans la seule hypothèse d'un licenciement. Certaines conventions prévoient même que le salarié a droit à une indemnité compensatrice lorsqu'il n'utilise pas ses heures.

Si aucune distinction n'est opérée entre les auteurs de la rupture, le salarié démissionnaire pourra en bénéficier.

Le salarié n'y a droit que s'il est en recherche d'un nouvel emploi, ce qui n'est pas le cas s'il a déjà trouvé un nouvel emploi. En revanche, le salarié qui a donné sa démission pour création d'entreprise peut en bénéficier.

Même dans ces cas, le salarié qui n'a pas utilisé ses heures peut avoir le droit à l'indemnité compensatrice prévue.

La convention ou les usages prévoient généralement les modalités de prise des heures pour recherche d'emploi. Elles peuvent aussi être regroupées en fin de préavis.

Quelles sont les conséquences de l'inexécution du préavis de démission ?

En cas de dispense de préavis par l'employeur

Lorsqu'un délai de préavis a été instauré par la loi, la convention collective ou les usages, son exécution est en principe obligatoire. Mais le salarié peut en être libéré à sa demande ou à celle de l'employeur.

L'employeur a la possibilité de dispenser le salarié de tout travail durant le délai de préavis. Cette renonciation doit résulter d'un acte clair et non équivoque, ce qui exclue le défaut de réponse à une demande de dispense de préavis ou la remise d'une attestation mentionnant "libre de tout engagement".

Le salarié peut aussi demander à être libéré de l'exécution du préavis de démission. Sa demande doit être claire et non équivoque et une fois que l'employeur a donné son accord, le salarié ne peut revenir dessus.

Les conséquences de l'inexécution du préavis vont varier en fonction de la personne qui en est l'auteur :

  • lorsque la dispense de préavis est à l'initiative de l'employeur, elle n'a pas pour effet d'avancer la date à laquelle le contrat prend fin et elle ne doit entraîner aucune diminution des salaires et avantages, y compris l'indemnité de congés payés, que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son préavis. La dispense de préavis donne automatiquement droit à une indemnité compensatrice, même si le salarié commet une faute grave ou lourde pendant son préavis ;
  • lorsqu'elle est à l'initiative du salarié et qu'elle a été acceptée par l'employeur, le contrat de travail cesse à la date choisie par le salarié et celui-ci n'a pas droit à une indemnité compensatrice.

En cas d'inexécution injustifiée du préavis de démission

En dehors des cas de dispense prévus par la loi ou obtenus en accord avec l'employeur, la non-exécution du préavis est fautive. Le salarié est donc redevable d'une indemnité compensatrice et éventuellement de dommages et intérêts.

L'indemnité compensatrice se calcule de la même façon que lorsqu'elle est due au salarié. Mais attention, l'employeur ne peut pas se rembourser sur les salaires qu'il doit au salarié.

Si le salarié refuse de la lui verser, il a simplement à saisir le Conseil de Prud'hommes. Il n'a pas à démontrer qu'il a mis le salarié en demeure d'effectuer son préavis de démission.