Comment protéger ses biens personnels en cas de création d'entreprise ?

Rédigé par Roxane Hidoux

Un créateur d'entreprise dispose de plusieurs solutions pour protéger son patrimoine personnel en cas de faillite de son entreprise.

Sommaire :

Quelles options privilégier pour protéger son patrimoine personnel ?

Créer une société dans laquelle la responsabilité est limitée

Il existe plusieurs formes de sociétés, dont les formalités de création et règles fonctionnement diffèrent et qui n’entraînent pas toutes les mêmes conséquences quant à la responsabilité juridique des associés.

Dans les SARL, les SA, les SAS ainsi que leurs formes unipersonnelles, l'EURL et la SASU, la responsabilité des associés est ainsi limitée à leurs apports

Ainsi en cas de faillite et de liquidation de la société, les créanciers peuvent uniquement saisir le patrimoine de la société. Les associés perdront au maximum les apports qu'ils ont effectué, c'est-à-dire biens et les sommes d'argent apportés à la société lors de sa création et lors des augmentations de capital.

Cette responsabilité limitée des associés est le principal avantage de la SARL, de la SA et la SAS, par rapport à l'entreprise individuelle dans laquelle la séparation du patrimoine personnel et du patrimoine professionnel n'est pas absolue.

Mais le corolaire de cette protection et de cet « écran » est l’impossibilité, pour l'associé ou l'actionnaire, de puiser librement, pour ses besoins personnels, dans le patrimoine de la société. La loi interdit en effet toute confusion des patrimoines, sous peine de délit d’abus de biens sociaux.

Il existe par ailleurs de nombreuses exceptions à la règle de la responsabilité limitée, et notamment lorsque les associés exercent également les fonctions de dirigeant au sein de la société ou ont accepté de se porter caution pour garantir l'un de ses engagements.

Abriter l'immobilier de la société dans une SCI

Lorsque le dirigeant a personnellement acquis les locaux de sa société, seul ou avec d'autres associés, il est souvent préférable de séparer l'immobilier de l'exploitation.

Une première possibilité consiste à créer une SCI soumise à l'impôt sur les sociétés, qui détiendra le bien et le donnera en location à la société d’exploitation par le biais d'un bail commercial.

Une autre solution consiste à apporter les titres d’une SCI soumise à l'impôt sur le revenu à la société d’exploitation.

La séparation permet en effet de conserver les biens immobiliers en dehors de l'entreprise et donc de les protéger des créanciers en cas de faillite de la société commerciale.

Mettre le fonds de commerce en location-gérance

La location-gérance du fonds de commerce ou artisanal permet de confier l’exploitation à une personne qui en supporte alors les risques.

Le propriétaire du fonds (le loueur) perçoit ainsi du locataire-gérant un revenu (la redevance) sans exercer lui-même l’activité. Son montant peut être fixe ou, au contraire, proportionnel au chiffre d’affaires ou aux bénéfices.

Le locataire-gérant peut également être tenu d'entretenir le fonds (bon état des locaux…) si le contrat met cette obligation à sa charge.

Le propriétaire du fonds prend uniquement le risque de subir les conséquences d'une éventuelle mauvaise gestion du locataire (moins-value).

En cas de liquidation judiciaire d'une société locataire gérante, le fonds de commerce est restitué à son propriétaire avec, éventuellement, le transfert des contrats de travail attachés à l'entreprise. Le propriétaire du fonds peut alors devoir assumer les licenciements.

Quelles sont les limites de ces options ?

Risques des garanties personnelles

La volonté de séparer à tout prix patrimoine personnel et patrimoine personnel n'a pas que des avantages.

Le patrimoine de la société n'étant pas toujours suffisant pour rassurer la banque, elle demande souvent une caution personnelle ou une hypothèque, avant d'accorder un prêt par exemple

Ainsi, un associé de SARL, de SA ou de SAS peut donc être amené à se porter caution d'un emprunt contracté par la société. Or, avec cet acte, il s'engage à rembourser le crédit en puisant dans ses fonds personnels, s'il le faut, et cela, quel que soit la forme de la société.

Par ailleurs, en cas de faillite de la société et de clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif, la caution de l'associé subsiste. L'associé qui s'est porté caution sera ainsi tenu de rembourser les échéances impayées à la place de la société défaillante sur son patrimoine propre alors que les autres dettes de la société seront effacées.

Risque de confusion des patrimoines

La séparation des patrimoines fait augmenter le risque de confusion entre le patrimoine de la société et celui de ses dirigeants ou associés.

La confusion des patrimoines est une notion utilisée dans le cadre des procédures collectives et évoquée par l'article L. 621-2 du Code de commerce.

Elle vise particulièrement le couplage fréquent entre une SCI propriétaire de l'immobilier et une société propriétaire de l'actif d'exploitation.

La confusion entre le patrimoine d'une société et celui de ses dirigeants ou associés fonde généralement les tribunaux à étendre la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire à l'entrepreneur ou à ses autres sociétés. Dès lors, la société ne fait plus écran et l'entrepreneur risque la saisie de ses biens personnels.

Plusieurs situations font courir un risque de confusion des patrimoines :

  • confusion des comptes : absence de comptabilité propre, facturations de l'une à la place de l'autre, absence d'un centre autonome de décision, totale dépendance d'une entreprise à l'autre, dirigeants identiques ;
  • relations financières anormales : transferts d'actifs sans contrepartie (facturation de loyers exorbitants, financement de travaux du local sans aucune obligation).

La limitation de responsabilité peut-elle être écartée en cas de faillite de la société ?

La limitation de la responsabilité des dirigeants associés au montant de leurs apports peut être écartée en cas de liquidation judiciaire de la société (action en comblement de passif).

C'est notamment le cas en présence de manquements graves et répétés du dirigeant, de faute de gestion (exemple : rémunération excessive) ou d'abus de biens sociaux.

Si l'action en comblement de passif aboutit, le dirigeant sera condamné à régler tout ou partie du passif de la société.