Un dirigeant peut-il se porter caution des dettes de sa société ?

Que ce soit lors de la création d'une entreprise ou du financement d'un investissement, la banque demande très souvent au dirigeant de se porter caution.

Définition du cautionnement d'un dirigeant

Avant d'accepter d'accorder un prêt à une société, la banque cherche à obtenir des garanties afin d'être sûre de pouvoir être remboursée. Parmi les différentes solutions qui s'offrent à elle, elle préfère généralement le cautionnement du dirigeant.

Le cautionnement est un contrat par lequel le dirigeant - appelé caution - se porte garant du remboursement du prêt par la société. Plus précisément, lorsque la société ne dispose pas des fonds nécessaires pour rembourser ses échéances de prêt, la banque va se tourner vers le dirigeant, qui se trouve alors contraint de régler le prêt contracté par la société.

Mais comme tout contrat, un acte de caution doit impérativement contenir des mentions et informations obligatoires, sous peine d'être annulé.

Conditions de validité du cautionnement d'un dirigeant

Bien que le cautionnement d'un dirigeant de société soit considéré comme un cautionnement commercial, il se voit appliquer les mêmes dispositions protectrices que les cautionnements souscrits par les particuliers.

Proportionnalité du cautionnement au regard des revenus et des biens du dirigeant

L'appréciation des facultés de remboursement du dirigeant doit s’effectuer à deux moments :

  • au moment de la signature de l'acte de caution,
  • lorsque la banque demande au dirigeant de payer à la place de la société.

En pratique, le banquier doit demander au dirigeant de remplir une fiche de renseignements sur laquelle il doit reporter tous les éléments composant son patrimoine, revenus et dettes compris.

A partir de cette fiche, le banquier doit apprécier la proportionnalité de la garantie demandée par rapport au patrimoine du dirigeant ainsi que sa capacité à honorer ses engagements. Il doit s'assurer que la caution exigée n'est manifestement pas disproportionnée par rapport aux biens et aux ressources du dirigeant.

Une disproportion présente lors de la conclusion du contrat n'interdit pas la signature de l'acte de caution. Mais elle empêche la banque de s'en prévaloir, sauf si le patrimoine du dirigeant s'est entre-temps enrichi. Ainsi, lorsque le dirigeant, bien que pouvant justifier d’un patrimoine suffisant, se trouve dans une situation financière délicate, il lui appartient de demander l'ouverture d'une procédure de surendettement pour tenter d’obtenir un aménagement de sa dette. Mais en aucun cas, cette situation ne peut justifier une nullité du cautionnement.

Mentions manuscrites obligatoires

Le dirigeant qui se porte caution doit obligatoirement recopier de sa main la mention suivante : « En me portant caution de X, dans la limite de la somme de … € couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de …, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X n’y satisfait pas lui-même. » (article L 341–2 du Code de la Consommation).

En cas de solidarité, il faut ajouter une mention supplémentaire : « En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2021 du code civil et en m’obligeant solidairement avec X, je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuivre préalablement X. ».

Des mentions différentes sont tolérées lorsqu’elles n'affectent ni le sens ni la portée des mentions manuscrites imposées. Des erreurs matérielles telles que des erreurs de ponctuation ou encore des substitutions de « mots neutres » (par exemple le terme « banque » à la place de « prêteur ») sont aussi permises.

En l'absence de l'une de ces deux mentions, le cautionnement est nul.

Signature du dirigeant caution

L'acte de caution doit obligatoirement être signé de la main du dirigeant, sous peine de nullité.

Le positionnement de la signature a son importance et peut aboutir à la nullité du cautionnement : les mentions manuscrites doivent obligatoirement précéder la signature. Ainsi, un cautionnement est nul lorsque le dirigeant a apposé sa signature immédiatement sous les clauses pré-imprimées de l’acte et inscrit la mention manuscrite requise sous sa signature.

Information du banquier

Information et mises en garde avant la signature de l'acte de caution

Une obligation particulière pèse sur le banquier lorsque le dirigeant peut être considéré comme une caution non avertie.

Une caution non avertie est une personne qui ne dispose pas d'une grande expérience dans le domaine de la banque et des finances et n'a pas une bonne connaissance du marché.

Critères permettant de déterminer si le dirigeant est une caution avertie

Un dirigeant peut être considéré comme une caution avertie lorsqu'il :

  • s'implique dans la vie de la société : le dirigeant est associé majoritaire de la société, occupe des fonctions de direction, dispose d’une procuration générale sur le compte de la société, a une bonne connaissance du monde des affaires ou s'implique dans la vie sociale et le fonctionnement de la société en participant notamment aux différentes discussions nécessaires à la bonne marche de la société (financement, stratégie) ;
  • a un parcours professionnel qui démontre qu’il a assumé des fonctions de responsabilité nécessitant en particulier des connaissances techniques et commerciales. C'est le cas lorsqu'il occupe des fonctions de gérance, est associé de la société, exerce son activité depuis plusieurs années au sein de la société, a suivi une formation spécifique ou encore participe régulièrement à des discussions nécessaires à la bonne marche de la société ;
  • dispose de compétences notamment financières de base, lui permettant d’apprécier le risque d’entreprise et l’opportunité d’un crédit (professionnel du droit ou personne compétente en matière de diagnostic d’entreprise, de stratégie et de gestion).

En revanche, n'est pas suffisant :

  • la seule qualité d’associé ou de conjoint du dirigeant ;
  • la seule qualité de dirigeant de la société ;
  • le seul fait de signer et de négocier les prêts de la société ;
  • le seul fait que la société a bénéficié de l’assistance d’un conseiller juridique ou d’un consultant financier, auprès duquel le dirigeant était en mesure d’obtenir toutes les informations utiles à l’appréciation de l’opportunité et de la portée de son engagement.

Caution non avertie

Avant la signature de l'acte de caution, la banque est tenue à l'égard de la caution non avertie d'une obligation d'information et de mise en garde sur les conséquences de son engagement, sous peine d'engager sa responsabilité à l'égard du dirigeant.

Cette obligation s'applique dans deux circonstances :

  • lorsqu'au jour de sa signature le cautionnement n'est pas adapté aux capacités financières du dirigeant,
  • lorsque l'opération financée est vouée à l'échec dès son financement, peu important que le cautionnement soit adapté aux capacités financières du dirigeant.

Le banquier n'est pas tenu de mettre en garde le conjoint du dirigeant caution, commun en biens, qui est intervenu à l'acte de cautionnement pour l'autoriser à engager les biens communs.

Caution avertie

La banque n'est tenue de mettre en garde une caution avertie que lorsqu'elle détient des informations sur la viabilité de l'opération financée que le dirigeant ignore en raison de circonstances exceptionnelles.

En dehors de cette hypothèse, une caution avertie n'est pas en droit d'engager la responsabilité de la banque pour non respect de son devoir de mise en garde.

Information annuelle du dirigeant caution

En plus de son éventuel devoir de mise en garde, la banque est également tenue d'avertir le dirigeant avant le 31 mars de chaque année du montant du principal, des intérêts, commissions et frais restant à courir au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation garantie.

Lorsque le cautionnement est à durée indéterminée, le banquier doit également rappeler au dirigeant qu'il dispose de la faculté de révoquer son engagement à tout moment (il restera néanmoins tenu des dettes existantes au moment de la révocation).

A défaut d'information annuelle du dirigeant, la banque ne peut pas appliquer les pénalités et intérêt de retard échus depuis la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information.

Durée du cautionnement

Le cautionnement peut être fixé pour une durée limitée ou, plus rarement, pour une durée indéterminée.

Caution à durée déterminée

Il est possible que le cautionnement soit limité à une durée précise. En pratique, le cautionnement est souvent aligné sur la durée du prêt, majorée de 24 mois.

Il n'y a alors aucune possibilité de révocation : le dirigeant ne peut pas revenir sur son engagement s'il démissionne et le conjoint ne peut pas se désengager en cas de divorce.

La modification de la durée du prêt nécessite l'accord de la caution pour lui être applicable.

Caution à durée indéterminée

En cas de cautionnement pour une durée indéterminée, la caution dure tant que la société existe, cela pour toutes les sommes que pourrait devoir la société à sa banque (par exemple, pour garantir le solde débiteur du compte courant).

Dans cette situation, le dirigeant peut toujours résilier son engagement, en avertissant simplement le banquier par lettre recommandée avec accusé de réception. Il n'est alors plus tenu de régler les dettes de la société postérieures à la résiliation mais reste tenu d'honorer les engagements existants à la date de sa dénonciation.

La résiliation de la caution est toutefois déconseillée, la banque pouvant décider en retour de retirer son prêt.

Pour éviter d’être poursuivi plusieurs années après avoir quitté la société, pour des dettes sociales créées par ses successeurs, le dirigeant doit veiller à stipuler dans l'acte de caution que son cautionnement ne sera lié qu’aux fonctions exercées dans la société. La fin de ses fonctions, que ce soit par l'arrivée du terme, par démission ou par révocation, mettra ainsi fin à son engagement.

La banque est tenue d'informer tous les ans le dirigeant de sa faculté de résilier son engagement en cas de cautionnement à durée indéterminée.

Montant du cautionnement

Le montant de l'engagement de caution est librement négocié avec le banquier et porte en général sur le montant du prêt demandé, majoré de 20 %. Le dirigeant ne peut alors être poursuivi que pour le montant indiqué, même si les dettes de la société sont supérieures.

En l'absence de limitation de son engagement (exemple : caution pour toutes les sommes que la société pourra devoir à la banque), le dirigeant peut se voir réclamer le paiement de la totalité des dettes de la société, y compris les intérêts et sommes accessoires tels que les dommages et intérêts, frais de justice, TVA...

Le dirigeant doit consentir à toutes les modifications du contrat de prêt postérieures à la conclusion de son engagement afin que ces nouvelles modalités lui soient opposables par la banque. La modification du taux d'intérêt nécessite donc l'accord du dirigeant pour lui être applicable.

Il est possible de recourir à des organismes de caution, tel que BPI France qui peut apporter sa caution à hauteur d’une partie du financement.

Caution simple et caution solidaire

Il existe deux types de cautions : la caution simple et la caution solidaire.

Caractéristiques de la caution simple

A l'inverse de la caution solidaire, la caution simple n'est activable qu'après que la banque ait poursuivi la société en paiement. Le dirigeant dispose en effet du bénéfice de discussion et du bénéfice de division.

Bénéfice de discussion

Le bénéfice de discussion permet au dirigeant de suspendre les poursuites en paiement engagées par la banque en l'obligeant à d'abord se tourner vers la société, en indiquant les biens dont cette dernière dispose et sur lesquels le paiement peut s'effectuer.

Le bénéfice de discussion doit être invoqué dès la première poursuite, c'est-à-dire devant le premier juge saisi. Il ne peut être invoqué lors de l'appel d'un jugement. Lorsque le dirigeant caution invoque le bénéfice de discussion, il doit indiquer à la banque les biens susceptibles d'être saisis et faire l'avance des frais nécessaires pour poursuivre la société.

Il existe des hypothèses dans lesquelles le bénéfice de discussion ne peut toutefois pas être invoqué :

  • le dirigeant y a renoncé dans l'acte de cautionnement. La renonciation peut être expresse ou tacite. Toutefois, lorsque le dirigeant est une personne physique, la renonciation est privée d'effet si son engagement n'est pas limité à un montant global, expressément et contractuellement déterminé, incluant le principal, les intérêts, les frais et accessoires ;
  • le dirigeant est caution solidaire et en même temps le débiteur principal (celui qui a conclu le contrat de prêt avec la banque, par exemple) ;
  • la société est insolvable, la totalité de ses biens sont déjà grevés de sûretés au profit d'autres créanciers ou la banque a obtenu plusieurs jugements de condamnation de la société et un procès-verbal de carence.

Bénéfice de division

Lorsque la dette a été cautionnée par plusieurs cautions, la banque peut demander la totalité de la dette à chacune d'elle. Pour éviter cela, et à moins qu'elles y aient renoncé dans l'acte de caution, elles peuvent invoquer le bénéfice de division. Chaque caution peut donc exiger de la banque qu'elle divise son action et ne réclame à chaque caution que sa part.

Il n'y a que la caution qui l'invoque qui bénéficie du bénéfice de division, la banque conservant le droit de réclamer aux autres cautions l'intégralité de la dette (sauf si elles invoquent elles aussi le bénéfice de division).

Il est possible que certaines cautions soient elles-mêmes insolvables. La caution qui a invoqué le bénéfice de division sera alors tenue proportionnellement de l'insolvabilité des autres cautions, mais elle ne peut plus être poursuivie en raison des insolvabilités survenues depuis la division des recours.

Dans le cas où la banque a choisi elle-même de diviser ses recours, elle ne peut revenir en arrière.

Caractéristiques de la caution solidaire

La caution solidaire ne bénéficie ni du bénéfice de discussion ni du bénéfice de division. Elle est tenue de payer l'intégralité de la dette dès lors que l'échéance est parvenue et que la banque lui demande de payer.

Elle renonce ainsi :

  • à ce que la banque saisisse préalablement et mette en vente les biens de la société,
  • à la possibilité d'exiger, en cas de pluralité de cautions, la poursuite simultanée des autres (fractionnement des poursuites).

La banque peut donc choisir la personne qu'elle poursuit en premier : le dirigeant caution ou la société.

Pour éviter de payer, la caution devra tenter de faire annuler le contrat de cautionnement. Si ce n'est pas possible, son seul recours sera de demander l'ouverture d'une procédure de surendettement.

Cautionnement du conjoint

Un dirigeant marié sous le régime de la séparation de biens n'engage que ses biens propres, sauf si son conjoint se porte également caution.

En revanche, la situation est différente en cas de régime de communauté universelle ou réduite aux acquêts :

  • si son conjoint n’a pas donné son consentement exprès à la caution : le dirigeant n’engage que ses biens propres ;
  • si son conjoint a donné son consentement : les biens de la communauté sont engagés ;
  • si son conjoint s’engage pour la même dette et appose les mentions manuscrites, il devient partie à l’acte de caution et donc codébiteur solidaire. La totalité des biens des deux époux est alors engagée et le conjoint du dirigeant pourra être poursuivi sur ses biens propres.

Actionnement de la caution par la banque

Lorsque la société n'honore pas les échéances de son prêt, la banque peut assigner le dirigeant en paiement de sa créance. Concrètement, le dirigeant se substitue à la société pour rembourser la banque, à hauteur du capital restant dû, majoré des pénalités contractuelles, et dans la limite de son cautionnement.

Vérifications à effectuer

Au moment où il est appelé par la banque à payer le dirigeant doit vérifier que :

  • la banque a d'abord demandé le paiement des sommes dues à la société, s'il ne s'est pas engagé en tant que caution solidaire,
  • l'acte de caution comporte bien les mentions manuscrites obligatoires ainsi que sa signature. En cas de divergence dans la rédaction des mentions manuscrites et des mentions imprimées, c’est la mention manuscrite qui prime,
  • la signature a bien été apposée après l'inscription des mentions manuscrites,
  • le montant du cautionnement est proportionné avec ses revenus et ses biens,
  • la banque a rempli son devoir de mise en garde, si elle en était tenue,
  • la banque a respecté son obligation d'information annuelle.

En fonction des circonstances, le dirigeant pourra ainsi demander la nullité du cautionnement ou engager la responsabilité de la banque.

Déduction des sommes versées par le dirigeant

Les sommes versées par le dirigeant ont pour particularité d'être déductibles de son revenu imposable, lorsque les conditions de déduction sont respectées.

Pour que la déduction soit autorisée, il faut que le cautionnement :

  • se rattache directement à sa qualité de dirigeant, cette condition étant appréciée au moment de la signature de l'acte de caution. Le cautionnement doit être souscrit par le dirigeant en vue de la conservation de son revenu professionnel et non de la conservation de son patrimoine privé,
  • soit souscrit dans l'intérêt de la société : il doit donc répondre à un souci de maintien ou de développement de son activité,
  • ne soit pas hors de proportion avec les revenus ou ceux susceptibles d'être perçus l’année même de la souscription de l’engagement : le cautionnement ne doit pas porter pas sur des sommes supérieures au triple de la rémunération annuelle du dirigeant. Dans la mesure du possible, il convient aussi d'éviter de consentir un engagement de caution illimité.

Une telle déduction n'est autorisée que dans le cadre d'une option pour les frais réels. Il n'est donc pas possible de cumuler la déduction des sommes versées en exécution d'un engagement de caution avec la déduction forfaitaire pour frais professionnels de 10 %.

La déduction des sommes versées doit être effectuée l'année de leur paiement, avec la possibilité, le cas échéant, de constater un déficit reportable sur le revenu global des années suivantes.

Le dirigeant doit bien évidemment être en mesure de pouvoir justifier, au moyen de documents originaux, de la nature et du montant des sommes qu'il a effectivement versées.

Les sommes versées par un simple associé qui a cautionné les dettes de sa société ne sont pas déductibles de son revenu imposable, car elles sont alors qualifiées de pertes en capital.

Remboursement des sommes versées par le dirigeant

Avant ou après avoir payé la banque, le dirigeant peut engager un recours contre la société ou contre d'autres cautions solidaires.

Recours contre la société

Avant d'avoir remboursé la banque

Dès lors que le dirigeant caution est poursuivi par la banque, il peut tenter - avant même tout paiement - de poursuivre la société si elle est encore in bonis, c'est-à-dire si elle n'est pas en cessation des paiements.

Par ailleurs, il faut systématiquement prévenir la société du paiement envisagé, car elle peut faire valoir des arguments pour réduire ou obtenir l'extinction de sa dette, notamment si celle-ci est prescrite.

Après avoir remboursé la banque

Après avoir remboursé la banque, le dirigeant peut se retourner directement contre la société si elle est toujours in bonis ou déclarer sa créance entre les mains du mandataire judiciaire (ou du liquidateur judiciaire) si elle est en état de cessation des paiements.

Le dirigeant dispose en effet :

  • d'un recours à titre personnel, qui lui permet de réclamer à la société le montant de la dette payée (principal et intérêts), les frais occasionnés par les poursuites ainsi que les éventuels dommages-intérêts ;
  • d'un recours subrogatoire, qui lui permet de réclamer à la société la somme payée, en se mettant à la place de cette dernière (c'est ce que l'on appelle la subrogation). Le dirigeant caution a ainsi tous les droits qu'avait la banque contre la société. Par exemple, si la société avait consenti une hypothèque à la banque, le dirigeant bénéficie à son tour de l'hypothèque et peut donc faire vendre le bien hypothéqué, pour se rembourser.

Recours contre d'autres cautions solidaires

Lorsqu'il existe plusieurs cautions, la banque va généralement actionner la créance qui lui semble la plus solvable et non pas demander une partie du paiement à chacune des cautions.

Il appartiendra alors au dirigeant de se retourner contre chacune des autres cautions (appelés alors cofidéjusseurs), tout en sachant qu'il ne pourra demander à chacun que sa part.

Il peut également s'il a fait cautionner son propre engagement, demander à sa caution de payer à sa place (certificateur de caution). Il est aussi possible que la société ait elle-même obtenu d'une autre personne le cautionnement de l'engagement du dirigeant (sous-caution).

Incidence de la procédure collective sur le cautionnement du dirigeant

Un dirigeant personne physique qui a cautionné les dettes de sa société bénéficie d'un traitement avantageux en cas de procédure collective.

Conciliation et mandat ad hoc

Le dirigeant peut se prévaloir des dispositions de l'accord, constaté ou homologué par le tribunal, signé entre le débiteur et ses créanciers dans le cadre d'une conciliation.

Mais en cas d'inexécution de l'accord, entraînant la résolution judiciaire, les remises et les reports de dettes cessent et le dirigeant peut à nouveau être poursuivi par la banque.

Procédure de sauvegarde

Le dirigeant caution n'est pas tenu de payer les dettes de la société pendant la période d'observation ainsi que pendant la durée d'exécution du plan de sauvegarde.

En pratique, le dirigeant ne peut être poursuivi que lorsqu'une échéance du plan de sauvegarde n'a pas été acquittée par la société.

Cependant, si la banque a omis de déclarer sa dette à la procédure collective, le dirigeant pourra en contester le paiement.

Procédure de redressement judiciaire

Dès le prononcé du jugement d'ouverture, aucune action ne peut plus être exercée contre le dirigeant, jusqu'au jugement arrêtant le plan de redressement.

Une fois le plan de redressement adopté, la banque a toutefois la possibilité d'actionner la caution.

Procédure de liquidation judiciaire

Dès le prononcé du jugement d'ouverture, aucune action ne peut plus être exercée contre le dirigeant, jusqu'au jugement prononçant la liquidation.

La disparition de la société par l'effet de la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif, n'affecte pas le droit pour la banque de poursuivre la caution en paiement de la dette garantie. En effet, la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif n’éteint pas les dettes restées impayés.

Une fois le jugement de liquidation rendu, la banque peut donc toujours mettre en jeu la caution.

Transmission de la caution en cas de transmission de la société

La cession du fonds de commerce, la vente de la totalité des parts ou l'arrêt de l'activité ne mettent pas fin automatiquement au cautionnement.

Qu'il vende son entreprise à un tiers ou la donne à ses enfants, la banque disposera toujours du cautionnement de l'ancien dirigeant s'il ne pense pas à le résilier expressément.

En cas de décès, l'engagement de caution est transmis aux héritiers du dirigeant pour les dettes qui existaient au moment du décès.

Précautions à prendre avant de signer un acte de caution

Éviter la caution solidaire

Les banques préfèrent largement recourir à la caution solidaire, qui prive le dirigeant caution du bénéfice de discussion et du bénéfice de division, s'il existe d'autres cautions.

Il est donc censé s'acquitter de la totalité de la dette de la société, dès que le paiement est parvenu à échéance et que la banque lui demande de payer.

S'il existe plusieurs cautions, une des alternatives est de proposer au banquier de limiter l'engagement de chaque caution à un montant proportionnel. Par exemple, s'il faut garantir un montant de 40 000 € et qu'il y a 4 cautions, il faut signer 4 actes de caution simples de 10 000 €. Ainsi la totalité du montant est garanti et les cautions sont davantage protégées.

Limiter la durée et le montant de la caution

Il est conseillé de limiter l'engagement de caution dans le temps en alignant sa durée sur celle du remboursement de l'emprunt.

Un montant maximal peut aussi être défini, il s'agit généralement du capital augmenté des frais et intérêts.

Faire cautionner une partie du prêt par un organisme spécialisé

Les sociétés de cautionnement mutuel, les garanties institutionnelles et les fonds territoriaux peuvent aider le dirigeant à limiter son engagement de caution.

Les sociétés de cautionnement mutuel (SOCAMA , SIAGI , SACCEF...) sont des établissements de crédit spécialisés dans l'octroi de garanties. Pour pouvoir bénéficier de leur cautionnement, il faut généralement être membre et s'acquitter du paiement d'une cotisation. En contrepartie, des frais représentant un pourcentage du montant cautionné seront demandés au dirigeant caution.

Il est aussi possible de solliciter un cautionnement auprès de Bpifrance, par l'intermédiaire d'Oseo Sofaris, moyennant le paiement d'une commission. Le cautionnement s'effectue à hauteur de 40 à 70 %.

Les fonds territoriaux peuvent aussi cautionner l'emprunt. La caution est limitée à 50 % du montant restant dû (65 % en cas de création).