Les clauses indispensables des statuts de SAS

La clause d'inaliénabilité

La clause d'inaliénabilité interdit aux actionnaires de SAS de céder leurs actions (vente, apport, échange, donation), de procéder à leur démembrement ou de les donner en garantie.

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Comment introduire une clause d'inaliénabilité dans les statuts d'une SAS ?

La loi autorise sans justification particulière l'introduction d'une clause d'inaliénabilité. L'objectif est de souder les actionnaires de SAS, de constituer un noyau dur, tout en laissant la possibilité d'admettre de nouveaux actionnaires.

Elle peut être introduite dès la création de la SAS ou en cours de vie sociale. Son insertion, sa modification ou sa suppression nécessite une décision unanime des associés.

Comment rédiger la clause d'inaliénabilité d'une SAS ?

La clause d'inaliénabilité doit comporter des précisions sur les points suivants :

  • la durée, qui ne peut dépasser 10 ans ;
  • le point de départ de cette durée ;
  • les actions ou les actionnaires concernés par cette clause. La clause peut être générale ou s'appliquer à une certaine portion d'actionnaires. Par exemple :
    • si l'objectif est de permettre l'entrée de nouveaux associés, l'inaliénabilité sera limitée à une certaine proportion d'actions détenue par chaque associé,
    • si l'objectif est de maintenir un noyau dur d'actionnaires, l'inaliénabilité sera limitée à ce groupe.
  • les catégories d'actions concernées par l'inaliénabilité ;
  • l'étendue de l'inaliénabilité, qui peut concerner les actions détenues au jour de la signature des statuts de SAS ou de la clause mais aussi toutes celles qui seront attribuées ou qu'ils acquerront ou souscriront pendant la durée de la clause ;
  • les personnes envers lesquelles toute cession est interdite : un autre actionnaire afin de maintenir les parités fixées à l'origine, un concurrent... ;
  • la levée possible de l'inaliénabilité dans certaines situations, par exemple en cas de révocation ou d'exclusion d'un actionnaire.

La clause doit être inscrite sur le registre des mouvements et sur les comptes d'actionnaires.

Pendant quelle durée la clause d'inaliénabilité peut-elle s'appliquer ?

Les statuts de SAS peuvent prévoir l'inaliénabilité des actions pendant une durée maximale de 10 ans. Ce délai est d'ordre public ; il ne peut être prorogé ou renouvelé tacitement.

Les statuts doivent préciser le point de départ de la durée d'inaliénabilité, par exemple la date de souscription, la date d'acquisition des actions, la d'immatriculation au RCS, la date de signature des statuts...

A l'issue de cette période, les associés peuvent, à l'unanimité, introduire une nouvelle clause d'inaliénabilité des actions pendant 10 nouvelles années.

Comment éviter de paralyser la SAS ?

Rendre prisonnier de son titre un actionnaire qui ne veut plus ou ne peut plus demeurer dans la SAS peut conduire à une paralysie.

C'est pourquoi il est conseillé d'envisager des hypothèses où l'actionnaire pourra, en dépit de la clause d'inaliénabilité, céder ses actions, par exemple, suite à une exclusion de la SAS.

Que se passe-t-il en cas de violation de la clause d'inaliénabilité ?

Toute cession effectuée en violation d'une clause statutaire d'inaliénabilité est nulle.

Les conséquences sont différentes lorsque la clause d'inaliénabilité figure dans un pacte d'actionnaires. Dans ce cas, la violation est généralement sanctionnée par l'attribution de dommages et intérêts.

La clause d'agrément

Une clause statutaire peut prévoir que toute cession d'actions doit préalablement obtenir l'agrément de la SAS.

Comment rédiger une clause d'agrément dans une SAS ?

Depuis l'entrée en vigueur de la loi Sapin II, l'unanimité n'est plus nécessaire pour insérer ou modifier une clause d'agrément dans les statuts d'une SAS. Cette décision peut désormais être prise dans les conditions et formes prévues en cas de modification des statuts.

La clause d'agrément doit :

  • préciser quelles sont les catégories d'actions nécessitant un agrément pour être cédées. Elle peut s'appliquer aux actions de préférence si les statuts le prévoient,
  • préciser quels sont les associés visés par l'agrément. Une seule catégorie d'actionnaires peut être la cible de la clause d'agrément. De même, lorsque les statuts ont créé différentes catégories d'actions, il est possible de prévoir que les cessions d'une catégorie devront être agréées par les actionnaires de l'autre catégorie ou de la même catégorie,
  • définir quel est l'organe compétent pour statuer sur les demandes d'agrément. Ce pouvoir est généralement confié au président ou à la collectivité des associés,
  • les conséquences d'un refus d'agrément et notamment les modalités de fixation du prix de rachat des actions.

Peut-on combiner clause d'agrément et clause de préemption ?

Il est possible de prévoir qu'un agrément devra intervenir après la procédure de préemption.

Pour éviter que la clause d'agrément et la clause de préemption se contredisent, il faut s'assurer que les délais puissent s'enchaîner et que les actions visées sont identiques.

Peut-on combiner clause d'agrément et clause d'inaliénabilité ?

La clause d'inaliénabilité fait en principe échec durant toute sa durée de validité à l'application de la clause d'agrément.

Mais, pour éviter un changement de contrôle de la société tout en évitant sa paralysie, une clause d'inaliénabilité peut se combiner avec une clause d'agrément.

Ainsi, la clause d'inaliénabilité peut interdire la transmission d'actions dans certaines hypothèses mais l'autoriser dans d'autres, sous la réserve d'un agrément de la SAS.

Les statuts de SAS peuvent-ils prévoir un agrément en cas de transmission à un conjoint ou à un membre de la famille ?

La clause d'agrément s'applique généralement aux cessions et transmissions d'actions aux tiers et aux associés.

A la différence des sociétés anonymes, les statuts peuvent aussi prévoir un agrément en cas de cession ou de transmission d'actions au conjoint, à un ascendant ou à un descendant, ainsi que pour celles résultant d'une dévolution successorale ou de la liquidation d'une communauté entre époux.

Comment effectuer la demande d'agrément ?

L'actionnaire doit notifier son projet de cession à la SAS par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par acte d'huissier.

A défaut de réponse dans un certain délai, la SAS est réputée donner son accord.

Que se passe-t-il en cas de refus d'agrément ?

Les statuts de SAS doivent prévoir les conséquences d'un refus d'agrément. Les dispositions légales applicables aux SAS n'indiquent pas ce qu'il advient si un actionnaire heurte à un refus d'agrément. Le point de savoir si les statuts peuvent instaurer les conséquences qu'ils souhaitent ou s'il faut respecter la procédure applicable aux sociétés anonymes est controversé.

C'est pourquoi, il est recommandé de prévoir des solutions similaires à celles prévues pour les sociétés anonymes tout en les aménageant :

  • si la SAS n'agréé par le cessionnaire, elle doit, dans un certain délai (3 mois pour les sociétés anonymes), soit faire acquérir les actions par un actionnaire ou un tiers, soit les acquérir elle-même, avec le consentement du cédant, en vue d'une réduction de capital ;
  • à défaut de réalisation de l'achat dans ce délai, l'agrément est considéré comme donné.

L'actionnaire a-t-il le droit de changer d'avis en cas de refus d'agrément ?

A la différence des sociétés anonymes, le Code de commerce ne prévoit pas de faculté de repentir dans le cas des SAS.

Les statuts peuvent toutefois autoriser l'actionnaire à renoncer à son projet de cession en cas de refus d'agrément ou si le prix offert lui semble insuffisant.

La clause de préemption

La clause de préemption impose à l'actionnaire qui souhaite vendre ses actions d'en proposer la cession par priorité aux associés.

Quelle est la différence entre une clause de préemption et un pacte de préférence ?

Clause de préemption et pactes de préférence sont souvent confondus.

L'application d'une clause de préemption entraîne la substitution pure et simple du cessionnaire par un autre bénéficiaire. Impossible de renégocier les conditions de la cession.

Le pacte de préférence offre plus de souplesse au cédant et au bénéficiaire. Là aussi, l'actionnaire s'engage, dans le cas où il déciderait de céder ses actions, à les proposer par priorité au bénéficiaire du pacte. Mais il garde ici une totale liberté et peut renoncer à la cession. Le bénéficiaire percevra alors des dommages et intérêts, sans pouvoir être substitué au cessionnaire.

Comment rédiger une clause de préemption ?

Les statuts de SAS doivent déterminer la procédure de préemption :

  • les modalités de notification du projet de cession et les renseignements indispensables à apporter sur le cessionnaire,
  • les actions visées par la clause de préemption,
  • les opérations entraînant l'application de la clause de préemption : cession, transmission universelle, droits préférentiels de souscription, fusion...,
  • l'organe chargé de transmettre le projet de cession aux autres associés de la SAS,
  • les associés à qui la cession sera proposée par priorité,
  • les modalités de répartition des actions entre les associés prioritaires,
  • les conditions de la préemption : prix d'achat des actions préemptées, délais et conditions de paiement du prix, modalités de signature des ordres de mouvement,
  • le sort des actions lorsque plusieurs associés souhaitent préempter (tirage au sort, attribution au plus possédant),
  • la possibilité ou non pour l'associé de renoncer à la cession en cas de préemption,
  • le point de départ à l'issue duquel l'actionnaire pourra céder librement ses actions, si les autres associés ne se sont pas portés acquéreurs de la totalité des actions,
  • les conséquences lorsque le droit de préemption n'est pas exercé.

Il est important de bien rédiger la clause de préemption. Une clause imprécise peut être considérée par le juge comme une clause de préférence. C'est pourquoi elle doit définir précisément son champ d'application (actions et opérations visées).

Les modalités de détermination du prix de cession doivent aussi faire l'objet d'une vigilance particulière. En cas de désaccord, c'est un expert qui sera chargé de déterminer le montant de la cession.

Comment l'actionnaire doit-il notifier la cession en cas de clause de préemption ?

La clause de préemption doit prévoir les modalités de notification de la cession. Pour permettre aux associés de vérifier la réalité et les modalités du projet de cession, le cédant doit notifier à la SAS :

  • le nombre d'actions à céder,
  • les conditions de la cession,
  • le nom du cessionnaire.

À savoir : l'exercice du droit de préemption peut se faire même en l'absence de notification.

A qui proposer les actions visées par une clause de préemption ?

La préemption peut être réservée à une catégorie d'actionnaires ou au profit d'un ou de plusieurs actionnaires désignés dans les statuts. Elle peut aussi profiter à tous les actionnaires.

Le droit de préemption peut s'exercer selon un ordre déterminé : il peut d'abord être réservé aux actionnaires d'une même catégorie et s'ouvrir ensuite au profit d'une seconde catégorie d'actionnaires.

Il peut aussi prévoir un plafonnement des participations, afin qu'un associé ne puisse pas dépasser un pourcentage de droits de vote ou du capital. Au-delà de ce seuil, l'associé ne peut plus préempter.

L'actionnaire a-t-il le droit de changer d'avis ?

La clause de préemption peut prévoir un droit de repentir autorisant le cédant à renoncer à céder ses actions, s'il juge insuffisant le prix proposé ou fixé par expertise.

En l'absence de précisions, le cédant ne peut pas retirer son offre dans le cas où les bénéficiaires du droit de préemption décident d'acquérir les actions.

Les clauses de sortie

Les statuts peuvent donner la possibilité à un associé de SAS de se retirer de la société dans certaines circonstances.

Quelles sont les clauses pouvant instaurer un droit de sortie dans les SAS ?

La clause de retrait dans les statuts de SAS

Cette clause permet à un associé de se retirer de la SAS à condition que ses actions soient rachetées par les autres associés ou par la société.

Pour ne pas déstabiliser la SAS, il faut prévoir dans quelles circonstances la sortie pourra intervenir. Cette faculté est souvent réservée aux associés ayant une certaine ancienneté.

La clause d'offre alternative dans les statuts de SAS

La clause d'offre alternative, également appelée clause de buy or sell voire clause de roulette russe ou shot-gun) offre la possibilité à chaque associé de SAS de proposer le rachat des actions de l'autre, à un prix qu'il fixe.

Le destinataire de la proposition a le choix entre :

  • céder ses actions au prix proposé par l'auteur de l'offre,
  • ou, s'il refuse, racheter les actions de l'auteur, au prix initialement proposé par ce dernier.

Du fait de sa violence, la clause d'offre alternative doit être mise en oeuvre de bonne foi pour être valable. L'appât de la réalisation d'une plus-value substantielle en cas de revente ne doit pas être le principal facteur de son déclenchement.

Il est conseillé de prévoir une « procédure de surenchère » afin de permettre à l'auteur de corriger son offre initiale dans le cas où elle serait jugée insuffisante par l'autre actionnaire.

La clause de sortie conjointe dans les statuts de SAS

La clause de sortie conjointe ou clause de tag along offre la faculté aux associés de SAS de céder leurs actions au même acquéreur que celui envisagé par un autre associé.

L'actionnaire qui reçoit une proposition de rachat de ses actions par un tiers doit informer les associés bénéficiaires de la clause de sortie conjointe. Ces derniers ont le choix entre :

  • préempter au même prix et conditions,
  • céder tout ou partie de leurs actions au même acquéreur et dans les mêmes conditions, notamment de prix.

La clause de sortie prioritaire dans les statuts de SAS

Via la clause de sortie prioritaire, un actionnaire s'engage, en cas de cession de ses actions, à permettre à un ou d'autres actionnaires de céder les leurs, par priorité, au candidat cessionnaire.

Comment rédiger les clauses de sortie dans les statuts de SAS ?

Les clauses de sortie peuvent s'appliquer à tous les actionnaires ou à seulement certains d'entre eux.

Elles peuvent être déclenchées à la discrétion des actionnaires ou en cas de survenance de certains évènements : rupture d'un contrat déterminant, franchissement du plancher de participation en cas d'augmentation de capital non souscrit...

La sortie de l'actionnaire peut intervenir à tout moment ou après une certaine période.