La clause de préemption dans les statuts de SAS

Dans les sociétés par actions simplifiée (SAS), les statuts peuvent comporter une clause de préemption. Cette clause va ainsi imposer à l'actionnaire qui souhaite vendre ses actions d'en proposer la cession par priorité aux actionnaires.

Qu'est ce qu'une clause de préemption ?

La clause de préemption impose à l'actionnaire d'une SAS qui souhaite vendre ses actions d'en proposer la cession par priorité aux actionnaires.

Clause de préemption et pactes de préférence sont souvent confondus.

L'application d'une clause de préemption entraîne la substitution pure et simple du cessionnaire par un autre bénéficiaire. Impossible de renégocier les conditions de la cession.

Le pacte de préférence offre plus de souplesse au cédant et au bénéficiaire. Là aussi, l'actionnaire s'engage, dans le cas où il déciderait de céder ses actions, à les proposer par priorité au bénéficiaire du pacte. Mais il garde ici une totale liberté et peut renoncer à la cession. Le bénéficiaire percevra alors des dommages et intérêts, sans pouvoir être substitué au cessionnaire.

Comment rédiger une clause de préemption ?

Les statuts de la SAS doivent déterminer la procédure de préemption :

• les modalités de notification du projet de cession et les renseignements indispensables à apporter sur le cessionnaire,
• les actions visées par la clause de préemption,
• les opérations entraînant l'application de la clause de préemption : cession, transmission universelle, droits préférentiels de souscription, fusion...,
• l'organe chargé de transmettre le projet de cession aux autres actionnaires de la SAS,
• les actionnaires à qui la cession sera proposée par priorité,
• les modalités de répartition des actions entre les actionnaires prioritaires,
• les conditions de la préemption : prix d'achat des actions préemptées, délais et conditions de paiement du prix, modalités de signature des ordres de mouvement,
• le sort des actions lorsque plusieurs actionnaires souhaitent préempter (tirage au sort, attribution au plus possédant),
• la possibilité ou non pour l'actionnaire de renoncer à la cession en cas de préemption,
• le point de départ à l'issue duquel l'actionnaire pourra céder librement ses actions, si les autres actionnaires ne se sont pas portés acquéreurs de la totalité des actions,
• les conséquences lorsque le droit de préemption n'est pas exercé.

Il est important de bien rédiger la clause de préemption. Une clause imprécise peut être considérée par le juge comme une clause de préférence. C'est pourquoi elle doit définir précisément son champ d'application (actions et opérations visées).

Les modalités de détermination du prix de cession doivent aussi faire l'objet d'une vigilance particulière. En cas de désaccord, c'est un expert qui sera chargé de déterminer le montant de la cession.

Comment l'actionnaire doit-il notifier la cession en cas de clause de préemption ?

La clause de préemption doit prévoir les modalités de notification de la cession. Pour permettre aux actionnaires de vérifier la réalité et les modalités du projet de cession, le cédant doit notifier à la SAS :

• le nombre d'actions à céder,
• les conditions de la cession,
• le nom du cessionnaire.

À savoir : l'exercice du droit de préemption peut se faire même en l'absence de notification.

A qui proposer les actions visées par une clause de préemption ?

La préemption peut être réservée à une catégorie d'actionnaires ou au profit d'un ou de plusieurs actionnaires désignés dans les statuts. Elle peut aussi profiter à tous les actionnaires.

Le droit de préemption peut s'exercer selon un ordre déterminé : il peut d'abord être réservé aux actionnaires d'une même catégorie et s'ouvrir ensuite au profit d'une seconde catégorie d'actionnaires.

Il peut aussi prévoir un plafonnement des participations, afin qu'un actionnaire ne puisse pas dépasser un pourcentage de droits de vote ou du capital. Au-delà de ce seuil, l'actionnaire ne peut plus préempter.

L'actionnaire a-t-il le droit de changer d'avis ?

La clause de préemption peut prévoir un droit de repentir autorisant le cédant à renoncer à céder ses actions, s'il juge insuffisant le prix proposé ou fixé par expertise.

En l'absence de précisions, le cédant ne peut pas retirer son offre dans le cas où les bénéficiaires du droit de préemption décident d'acquérir les actions.